Publicado no Diário da Justiça de 11/04/2018

 

Boletim 2018.000126 - 14 a. VARA FEDERAL DA JFPB:

  

             Lista de Advogados constantes nesse boletim:

ALEXSANDRO WAGNER DE ARAUJO FERNANDES 0000415-85.2013.4.05.8201

ANDERSON SOUTO MACIEL DA COSTA 0000415-85.2013.4.05.8201

AVANI MEDEIROS DA SILVA 0000415-85.2013.4.05.8201

Daniel Assis da Nóbrega 0000415-85.2013.4.05.8201

EDWARD JOHNSON GONÇALVES DE ABRANTES 0000415-85.2013.4.05.8201

FABIOLA MARQUES MONTEIRO 0000415-85.2013.4.05.8201

FILIPE ARAÚJO REUL 0000415-85.2013.4.05.8201

HUGO TARDELY LOURENÇO 0000415-85.2013.4.05.8201

JOAO DA MATA DE SOUSA FILHO 0000415-85.2013.4.05.8201

JOSE MARCILIO BATISTA 0000415-85.2013.4.05.8201

MARCOS ALEXANDRE B.W. DE QUEIROGA 0000415-85.2013.4.05.8201

MATEUS DE SOUSA DELGADO 0000415-85.2013.4.05.8201

RAFAEL SANTIAGO ALVES 0000415-85.2013.4.05.8201

THIAGO GIULLIO DE SALES GERMOGLIO 0000415-85.2013.4.05.8201

VANINA C. C. MODESTO 0000415-85.2013.4.05.8201

WALTER DE AGRA JUNIOR 0000415-85.2013.4.05.8201

YURICK WILLANDER DE AZEVEDO LACERDA 0000415-85.2013.4.05.8201

 

Juiz Federal CLAUDIO GIRÃO BARRETO

Diretor de Secretaria: FRANCISCO AMERICO JUNIOR

   

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

   

0000415-85.2013.4.05.8201 MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL (Adv. MARCOS ALEXANDRE B.W. DE QUEIROGA) X JEANE ARAUJO DE MEDEIROS (Adv. ALEXSANDRO WAGNER DE ARAUJO FERNANDES) x WALDEMAR MARINHO FILHO (Adv. FILIPE ARAÚJO REUL) x ANTONIO MILITÃO E OUTRO (Adv. JOSE MARCILIO BATISTA, YURICK WILLANDER DE AZEVEDO LACERDA, ANDERSON SOUTO MACIEL DA COSTA) x SANDRA ARAUJO (Adv. AVANI MEDEIROS DA SILVA) x JOSE IVALDO DE MORAIS (Adv. EDWARD JOHNSON GONÇALVES DE ABRANTES, JOAO DA MATA DE SOUSA FILHO, HUGO TARDELY LOURENÇO, Daniel Assis da Nóbrega) x EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA (Adv. RAFAEL SANTIAGO ALVES) x FRANCISCO ARAUJO NETO E OUTRO (Adv. WALTER DE AGRA JUNIOR, VANINA C. C. MODESTO, FABIOLA MARQUES MONTEIRO, THIAGO GIULLIO DE SALES GERMOGLIO, MATEUS DE SOUSA DELGADO)

SENTENÇA TIPO A (RESOLUÇÃO CJF N.º 535/2006) Autos: 0000415-85.2013.4.05.8201. *0000415-85.2013.4.05.8201* Classe: 2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Autor: MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL. Réu: JEANE ARAUJO DE MEDEIROS, WALDEMAR MARINHO FILHO, ANTONIO MILITÃO, CONSTRUTORA WALLACE LTDA., SANDRA ARAUJO, JOSE IVALDO DE MORAIS, EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, FRANCISCO ARAUJO NETO, HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA. Adv.: WALTER DE AGRA JUNIOR, HUGO TARDELY LOURENÇO, YURICK WILLANDER DE AZEVEDO LACERDA, RAFAEL SANTIAGO ALVES, JOAO DA MATA DE SOUSA FILHO, AVANI MEDEIROS DA SILVA, FILIPE ARAÚJO REUL, FABIOLA MARQUES MONTEIRO, VANINA C. C. MODESTO, ANDERSON SOUTO MACIEL DA COSTA, Daniel Assis da Nóbrega, MATEUS DE SOUSA DELGADO, ALEXSANDRO WAGNER DE ARAUJO FERNANDES, EDWARD JOHNSON GONÇALVES DE ABRANTES, THIAGO GIULLIO DE SALES GERMOGLIO, JOSE MARCILIO BATISTA. SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF em face de WALDEMAR MARINHO FILHO, JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS, SANDRA ARAÚJO, EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, ANTÔNIO MILITÃO, CONSTRUTORA WALLACE LTDA, FRANCISCO ARAÚJO NETO, HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA e JOSÉ IVALDO DE MORAIS, objetivando serem-lhes aplicadas as sanções da Lei 8.429/92, conforme exordial de fl. 03/19. Aduz, em essência, que: a) o convênio n. 2112/2006, que teve por objeto a perfuração e instalação de cinco poços tubulares profundos, no valor total de R$ 92.700,00 (noventa e dois mil e setecentos reais), com R$ 2.700,00 de contrapartida municipal, foi firmado entre o município de Várzea/PB e a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA; b) foram convidadas para participar do convite nº 17/2007, deflagrado para executar as obras do referido convênio, as empresas CONSTRUTORA WALLACE LTDA (representada por ANTÔNIO MILITÃO), HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA (representada por FRANCISCO ARAÚJO NETO) e CONSTRUTORA MAVIL (representada por Marcos Tadeu Silva), tornando-se vencedora a primeira, com a proposta de R$ 92.455,90; c) o certame foi presidido por JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS e teve a participação dos membros da comissão permanente de licitação (CPL) SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, com homologação e adjudicação em 20/04/2007, na gestão e sob a responsabilidade do então prefeito WALDEMAR MARINHO FILHO; d) apesar de as contas do convênio terem sido aprovadas, a carta convite foi inteiramente fraudada, havendo inclusive ligação entre a HYDROGEO, a CONSTRUTORA WALLACE, a CONSTRUTORA MAVIL e seu representante Marcos Tadeu Silva, o qual foi investigado na Operação I-Licitação (esquema de fraudes em licitações, com construtoras fantasmas); e) a CONSTRUTORA WALLACE não possuía maquinário ou funcionário, pois a HYDROGEO prestava os serviços para ela e dividia os lucros; f) JOSÉ IVALDO foi o responsável por arquitetar a fraude na licitação, sendo inclusive o responsável pelo acompanhamento das obras realizadas em parceria entre a CONSTRUTORA WALLACE e a HYDROGEO. Imputa o MPF responsabilidade a WALDEMAR MARINHO FILHO, ex-prefeito do município de Várzea/PB, JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS, presidente da comissão de licitação - CPL, SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, membros da CPL, CONSTRUTORA WALLACE LTDA e HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS, empresas "convidadas" para participar da licitação, bem como seus representantes, ANTÔNIO MILITÃO e FRANCISCO ARAÚJO NETO, e o engenheiro JOSÉ IVALDO DE MORAIS. Entende o "parquet" que os atos ímprobos relatados configuram lesão ao erário (art. 10, VIII - "frustrar a licitude de processo licitatório"), pugnando pela aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso II da Lei 8.429/92. A inicial foi instruída com o procedimento administrativo n. 1.24.001.000177/2012-51, em 2 (dois) volumes principais e 3 (três) apensos. Inicialmente o processo foi distribuído para a 4ª Vara Federal em Campina Grande/PB e, após decisão em que foi declarada a incompetência daquele juízo, os autos foram remetidos para esta 14ª Vara Federal (fl. 138/139). A FUNASA informou não ter interesse em figurar no polo ativo da demanda (fl. 32). O município de Várzea/PB, mesmo intimado pessoalmente, não se manifestou (fl. 55). Notificados, os promovidos apresentaram suas respectivas manifestações preliminares, com exceção da Construtora Wallace. A demandada JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS aduziu (fl. 60/67), preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal e, no mérito, afirmou que não há provas suficientes que sustentem a imputação. O promovido WALDEMAR MARINHO FILHO alegou (fl. 93/107), em sede de preliminar, a inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 aos agentes políticos e, no mérito, defendeu a inexistência de suporte probatório que demonstre a prática de ato de improbidade em questão. ANTÔNIO MILITÃO defendeu (fl. 122/133), preliminarmente, a inépcia da inicial pela inadequação da via eleita, bem como a inexistência de documentos imprescindíveis à propositura da ação e, no mérito, a ausência de provas que demonstrem a prática de ato ímprobo por ele praticado. A demandada SANDRA ARAÚJO alegou (fl. 141/153), como prejudicial de mérito, a impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, a inexistência de ato de improbidade quando da realização do procedimento licitatório em comento. JOSÉ IVALDO DE MORAIS, às fl. 160/180, afirmou, como preliminar, a incompetência da Justiça Federal, bem como a inadequação da via eleita pelo fato de que a presente ação não poderia se dar em face de agentes políticos e, no mérito, aduziu a inexistência da prática de improbidade. A promovida EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA aduziu (fl. 208/218) que não há nos autos provas suficientes a demonstrar ato ímprobo por ela praticado. FRANCISCO DE ARAÚJO NETO e HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA (fl. 228/239) sustentaram, basicamente, a inexistência de provas dos atos de improbidade narrados na inicial. A decisão de fl. 251/255 rejeitou todas as preliminares suscitadas e recebeu a inicial. Citados, todos apresentaram contestação. O réu WALDEMAR juntou documentos de fl. 278/281, levantou a preliminar de inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes públicos. No mérito, aduziu (fl. 263/277): a) não há provas de que tenha sido praticado dano ao erário, ou que o acusado agiu com dolo ou culpa; b) o então prefeito não participava das reuniões da licitação e não interferia na escolha dos licitantes; c) quem participou da fraude licitatória em questão foi José Ivaldo, responsável por arquitetá-la. Os réus ANTÔNIO MILITÃO e CONSTRUTORA WALLACE LTDA afirmaram que a petição inicial é inepta, visto que apenas pediu a condenação dos réus (não pediu a constituição ou desconstituição de uma relação jurídica, sua declaração de existência ou inexistência ou então condenação em dinheiro ou obrigação de fazer ou não fazer). No mérito, aduziu, em síntese, que não houve prática de improbidade (fl. 306/314). JOSÉ IVALDO (fl. 317/343) juntou o documento de fl. 346 e ratificou as preliminares apresentadas anteriormente. No mérito, alegou que: a) os recursos foram devidamente aplicados na execução do convênio; b) as licitações eram realizadas pela CPL e o réu não interferia, pois apenas acompanhava a execução da obra. HYDROGEO e FRANCISCO DE ARAÚJO afirmaram que (fl. 351/363): a) não participaram do esquema narrado pelo MPF, pois não executaram obras ou autorizaram qualquer pessoa a utilizar a sua empresa no certame; b) em nenhum dos depoimentos transcritos consta a confirmação de que neste caso específico tenha havido parceria entre a empresa do promovido e a Construtora Wallace; c) as assinaturas do representante da Construtora Wallace foram falsificadas, pois são bastante diferentes de sua verdadeira assinatura; d) não há comprovação de dolo específico dos demandados na prática de qualquer ato. SANDRA afirmou que (fl. 386/395): a) ela era apenas membro da comissão de licitação e jamais tomou conhecimento de qualquer irregularidade nos processos licitatórios; b) não havia notícias na época de que as empresas possuíam ligação entre si, pois isso só foi descoberto anos após as investigações do MPF. JEANE ARAÚJO alegou preliminarmente que (fl. 397/432) deveria ser incluída no polo passivo da demanda a senhora Keylla M. Lacerda, advogada que ajudava a CPL de Várzea na ocasião dos fatos. No mérito, afirmou, em síntese, que: a) é uma pessoa simples e ingressou no município de Várzea no cargo de auxiliar de serviços gerais; b) quando nomeada para integrar a CPL, reclamou com o então prefeito, Waldemar, mas ele disse que não tinha mais como voltar atrás na sua nomeação e que ela só ia assinar alguns documentos corriqueiros às licitações; c) os documentos para engendrar a fraude eram elaborados por Keylla M. Lacerda juntamente com o ex-prefeito Waldemar e o ex-vereador José Ivaldo; d) apenas em 2008 foi que a demandada resolveu por iniciativa própria fazer um curso de capacitação em licitações. EDCLEIDE MEDEIROS (fl. 449/469) afirmou que a Justiça Federal é incompetente para processar o presente feito e o MPF não tem ilegitimidade ativa. No mérito, afirmou em síntese que não há provas de participação da ré em quaisquer dos fatos alegados pelo MPF. O MPF apresentou réplica às fl. 484/487. Na fase de especificação de provas, as partes se manifestaram às fl. 475, 477, 479/480 e 491. Deferida a prova oral (fl. 498/499), tendo ocorrido a audiência de instrução (fl. 646/649). Foi juntada a documentação de fl. 650/657. Alegações finais orais do MPF em audiência, pedindo a condenação de réus, com exceção de José Ivaldo. Em alegações finais, JEANE (fl. 733/746) ratificou os argumentos da contestação e acrescentou que: a) Waldemar confirmou em seu depoimento que não houve capacitação dos servidores sobre licitação naquele ano e que estava ciente que nomeou uma auxiliar de serviços gerais para desempenhar a função de presidente da CPL; b) Antônio Militão não soube explicar porque as planilhas de preços das empresas eram tão similares entre si. ANTÔNIO MILITÃO reiterou os termos das manifestações anteriores (fl. 748/757). HYDROGEO PROJETOS e FRANCISCO DE ARAÚJO (fl. 759/766) reiteraram a contestação. JOSÉ IVALDO reiterou em essência a defesa apresentada na contestação (fl. 768/781). EDCLEIDE reafirmou os argumentos apresentados anteriormente e acrescentou que (fl. 783/793) os atos da licitação eram precedidos de parecer técnico jurídico, excluindo, portanto, o dolo. SANDRA ARAÚJO (fl. 795/808) e WALDEMAR (fl. 822/830) ratificaram os argumentos deduzidos na contestação. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO Preliminares Passo à análise das preliminares ainda não apreciadas, uma vez que a decisão de fl. 251/255 afastou as que foram levantadas nas manifestações prévias. JEANE alega que deveria ser incluída no polo passivo da demanda a senhora Keylla M. Lacerda, advogada que supostamente ajudava a CPL de Várzea/PB na tomada de decisão e na elaboração de documentos, à época. Ocorre que a atribuição de incluir ou não pessoas no polo passivo de uma ação de improbidade é do autor, "in casu", o MPF. Se o "parquet" não se manifestou durante o trâmite processual sobre essa questão, é porque certamente não verificou indícios suficientes de participação da senhora Keylla nos atos de improbidade em questão. Ademais, há risco também de gerar tumulto processual com essa decisão, considerando se tratar de fatos do ano de 2006, que se arrastam até o presente momento à espera de uma solução. Confira-se o seguinte precedente (grifou-se): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCLUSÃO DE AGENTES PÚBLICOS NO PÓLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO MPF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO À CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. - A competência para a inclusão de possíveis autores de improbidade administrativa no pólo passivo da ação civil pública é do MPF, que o faz levando em conta os princípios da celeridade e economia processual. Tal fato, porém, não exclui o dever de terceiros, que podem ser responsabilizados durante o exame do mérito se comprovada sua participação, ou sofrer imputação em outro processo. - Não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais co-autores ou beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC. - A inclusão dos demais agentes públicos tumultuaria o processo, tornando-o inviável e violando os próprios princípios de economia e celeridade processual que fundamentam a denunciação da lide. - Agravo de instrumento improvido. (TRF-3 - AI: 48052 SP 0048052-27.2008.4.03.0000, Relator: JUIZ CONVOCADO PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 05/07/2012, SEXTA TURMA) Ademais, não se tratando de situação em que, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tenha que decidir de modo uniforme, cabe ao autor da ação avaliar contra quem a demanda deve ser dirigida, a partir dos elementos que possui e da estratégia processual lançada. (PROCESSO: 00025356920114058202, AC583027/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS (CONVOCADO), TRF5 - Primeira Turma, JULGAMENTO: 11/05/2017). Por fim, o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação civil pública, pois o oferecimento de denúncia contra um acusado não impossibilita posterior acusação de outro envolvido (AIRESP 201700695167, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2017). Rejeito, portanto, a preliminar levantada por JEANE. A defesa de ANTÔNIO MILITÃO alegou que a petição inicial é inepta, visto que apenas pediu a condenação dos réus (sem qualquer outro pedido declaratório ou de obrigação de fazer). Na verdade, a ação de improbidade tem como objetivo principal a responsabilização (aplicação de sanção) e não de reparação do dano como é na Ação Civil Pública (Lei 7.347/85). Assim, apenas a aplicação de sanções (sem qualquer estipulação de obrigações diversas, como na Lei de Ação Civil Pública) é inteiramente possível. Não havendo mais preliminares, passo ao mérito. Do mérito (considerações gerais) Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (CF, art. 37, §4º). A Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA) elencou como ímprobos atos que ensejam enriquecimento ilícito (art. 9º), causam prejuízos ao erário (art. 10) ou configuram inobservância dos princípios da administração pública (art. 11), sujeitos os infratores às sanções enumeradas nos incisos do art. 12, isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª. ed. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2005, p. 669). É assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que a Lei de Improbidade Administrativa e os severos gravames que dela decorrem visam punir o administrador desonesto, e não aquele inábil (AGRESP 201100230205, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 21/08/2012). Para a prática de ato ímprobo não é suficiente o enquadramento da conduta praticada nas hipóteses previstas na Lei de Improbidade Administrativa (...) [pois] deve-se atentar para a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo (AC 00123460520104058100, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data: 22/08/2013 - Página: 445). Conquanto, dado o flagrante caráter sancionatório da LIA, exija-se a subsunção da conduta aos modelos normativos (tipicidade), tal adequação envolve tipos abertos, passíveis de complementação pelo Poder Judiciário. Em reforço, a par do emprego da expressão "notadamente" nas cabeças dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, pensar diferente seria inviabilizar o comando constitucional de tutela da probidade administrativa, pois, como sabido, na tentativa de praticar imoralidades que escapem da descrição legal, é infinita a imaginação dos gestores ímprobos. Quanto ao elemento subjetivo, mister ressaltar que a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta seja dolosa, para a tipificação daquelas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AGARESP 201101207659, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 15/08/2013). Sujeitam-se às sanções da LIA os agentes públicos vinculados à conduta ímproba (art. 2º) e os particulares que tenham induzido ou concorrido para a prática daquele ato, bem como os que dela se beneficiem, direta ou indiretamente (art. 3º). Quando envolvida pessoa jurídica de direito privado, é possível buscar a responsabilização pessoal dos sócios que tenham participado da formação do agir da sociedade (v.g., AC 200885010002847, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 12/09/2013 - Página: 91; TJSC - AP.Civ. 01.005648-8, de Porto União - Rel. Des. Volnei Carlin - j. em 04.04.2002). Caso preenchidos os requisitos acima, deve o julgador escolher quais sanções aplicar e em que patamar, levando em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (LIA, art. 12, par. ún.). Na interpretação e aplicação do dispositivo citado, consoante jurisprudência reiterada do STJ, utilizam-se os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação. Objetiva-se, assim, aquilatar qual ou quais sanções são adequadas à reprimenda do agente que se desviou dos princípios regentes da Administração Pública, bem como à formação pedagógica da sociedade, seja para aquele integrante da burocracia estatal, seja para o mero cidadão que tem o direito fundamental à probidade (AC 200882000082219, Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 01/08/2013 - Página: 274). Naturalmente, as sanções devem guardar compatibilidade com o caso sob exame a as pessoas envolvidas. Confira-se: "(...) as sanções de perda de função pública e suspensão dos direitos políticos são de aplicação compulsória aos agentes públicos. Se, no caso concreto, o agente público já não mais exerce qualquer função pública, por evidente não se decretará a perda, mas se aplicará a suspensão dos direitos políticos, evitando-se que volte a ter acesso à mesma por período de tempo compatível com a gravidade da infração. Por outro lado, a sanção de proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos fiscais não guarda qualquer relação com a atividade do agente público na prática de improbidade. Em verdade, tem relacionamento direto e imediato com o beneficiário do ato, que, em não sendo agente público, fica a salvo da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos (...)." (REsp 1113200/SP, STJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 06/10/2009). São valiosos, ainda, os ensinamentos de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2002, p. 404-409, "apud" STJ, REsp 664.856/PR, Voto do Ministro LUIZ FUX): As lacunas da lei, aliadas a uma sistematização inadequada dos preceitos que regulam a matéria, tornam imperativa a fixação de diretrizes para a individualização das sanções, a análise da possível discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre aquelas previstas nos incisos do art. 12 da Lei n.° 8.429/92 e a identificação das sanções cabíveis, em havendo simultânea subsunção do ato ao estatuído nos arts. 9°, 10 e 11, o que, em tese importaria na aplicação de todas as sanções previstas nos incisos I, II e III do art. 12. (...) as sanções de ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público e perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente, conforme deflui da própria redação dos incisos do art. 12 da Lei n.° 8.429/92, somente serão passíveis de aplicação em estando presentes os pressupostos fáticos que as legitima, quais sejam, o dano ao patrimônio público e o enriquecimento ilícito. Do mesmo modo, não se pode aplicar a sanção de perda da função pública ao terceiro que não possua qualquer vínculo com o Poder Público. (...) Conforme frisamos, a aplicação cumulativa das sanções é a regra geral, a qual, em situações específicas, e devidamente fundamentadas, pode sofrer abrandamentos, o que permitirá a adequação da Lei n.° 8.429/92 à Constituição da República. (...) O elemento volitivo que informa o ato de improbidade, aliado à possível preservação de parcela considerável do interesse público, pode acarretar uma inadequação das sanções cominadas, ainda que venham a ser fixadas no mínimo legal. (...) Considerando que a suspensão dos direitos políticos importa em restrição ao exercício da cidadania e a perda da função pública em restrição ao exercício de atividade laborativa lícita, afigura-se clara a desproporção existente entre tais sanções e o ato do agente que, como no exemplo referido, dispense culposamente a realização de um procedimento licitatório. A reprimenda ao ilícito deve ser adequada aos fins da norma, resguardando-se a ordem jurídica e as garantias fundamentais do cidadão, o que preservará a estabilidade entre o poder e a liberdade. (...) Adotando-se tais critérios, será estabelecida uma relação de adequação entre o ato e a sanção, sendo esta suficiente à repressão e à prevenção da improbidade. Ademais, tornará certo que os atos de improbidade que importem em enriquecimento ilícito (art. 9°) sujeitarão o agente a todas as sanções previstas no art. 12, I, pois referidos atos sempre serão dolosos e dissociados do interesse público, ocupando o mais alto 'degrau' da escala de reprovabilidade e, ipso facto, tornando possível que maiores restrições sejam impostas aos direitos fundamentais do agente. Restará ao órgão jurisdicional, unicamente, a possibilidade de mitigar as sanções cominadas aos atos que importem em prejuízo ao erário (art. 10) e violação aos princípios que regem a atividade estatal (art. 11). Aqueles podem ser dolosos ou culposos, enquanto que estes serão sempre dolosos, podendo ser perquirido, em qualquer caso, o resultado obtido com a prática do ato. No mais, é relevante observar ser inadmissível que ao ímprobo sejam aplicadas unicamente as sanções de ressarcimento do dano e de perda de bens, pois estas, em verdade, não são reprimendas, visando unicamente à recomposição do status quo." (grifos não originais) Ressalve-se do acima exposto apenas a questão referente à obrigatoriedade de incidência de todas as cominações legais. O art. 12 da Lei nº 8.429/1992 - com redação dada pela Lei nº 12.120/2009 - apenas deixou claro o que já era reconhecido pela jurisprudência do STJ: a ausência de obrigatoriedade da aplicação cumulativa das sanções legais (AgRg no Ag 1356691/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 16/03/2011). A perda da função pública não se limitará à ocupada quando da prática do ilícito, podendo incidir, se assim determinado, na(s) que estiver(em) sendo exercida(s) pelo agente quando do trânsito em julgado (LIA, art. 20, cabeça) da ação de improbidade (v.g., AC 200784000101159, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 24/01/2013 - Página: 358). É que, pedindo vênias ao que entendem diversamente, haverá casos em que o ato ímprobo, pela forma como praticado ou pelas consequências, impõe resposta severa, com exclusão do agente de qualquer função pública, sob pena de a Administração Pública ser novamente vítima daquelas condutas. Se já inativado, pedindo novamente escusas às posições contrárias, poderá haver até a cassação de sua aposentadoria (v.g., AC 200984000029597, Desembargador Federal Cesar Carvalho, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 03/08/2012 - Página: 361). A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória (LIA, art. 20). As condenações em pecúnia, inclusive quanto à multa civil - em interpretação extensiva -, têm como beneficiária a pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (LIA, art. 18), ainda que não tenha integrado a lide. Contudo, tratando-se de ação movida pelo Ministério Público Federal, eventual multa civil destina-se ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Leis nºs 7.347/85, art. 13, e 9.008/95), pois o dispositivo da LIA menciona apenas a reparação de dano e a perda dos bens havidos ilicitamente. É pacífica a jurisprudência de que, nas ações civis públicas, não se impõe ao Ministério Público a condenação em honorários advocatícios ou custas, ressalvados os casos em que o autor for considerado litigante de má-fé (Lei nº 7.347/85, art. 18, REsp 565.548/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2aT, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013). Caso julgada procedente a pretensão, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios (REsp 1346571/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013). Por outro lado, quanto às demais despesas processuais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a norma do art. 18 da Lei n. 7.347/85, que dispensa o adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, dirige-se, apenas, ao autor da ação civil pública (AgRg no AREsp 15.730/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013). Do mérito (questões jurídicas específicas) Lesividade presumida no art. 10, inciso VIII, da LIA Na exata dicção do art. 10, inciso VIII, da LIA, frustrar a licitude de processo licitatório constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário. A doutrina bem esclarece o dispositivo em tela (Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. José Antônio Lisboa Neiva. 3a. edição. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 118): Frustrar a licitude do aludido procedimento licitatório é preceito bem amplo, que englobaria a violação aos princípios mencionados no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 (da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos), ou decorreria de estipulação, no procedimento, por iniciativa ou sob supervisão do agente, de exigência ou disciplina em descompasso com a regulamentação da referida legislação (p.ex., julgamento sigiloso, inclusão de critérios restritivos ao caráter competitivo, regras para a habilitação desproporcionais). Assim, impedindo o gestor público que a licitação cumpra seus objetivos (garantir isonomia entre os licitantes e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração), legalmente previstos (Lei 8.666/93, art. 3°), atrairá para si as sanções da LIA. Não se cuida, mister enfatizar, de simples ilegalidade (v.g., por equívoco do administrador que, ao não planejar adequadamente as aquisições - realiza dois convites, quando o caso seria de uma única tomada de preços -, acaba por incorrer em fracionamento de despesas), como assente na doutrina (Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. José Antônio Lisboa Neiva. 3a. edição. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 119): Ressalta Marino Pazzaglini Filho: ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. Questão tormentosa diz respeito à necessidade (ou não) de comprovação de dano ao erário para configuração do ato de improbidade em análise, com eventual enquadramento da conduta, caso se concluísse pela inexistência de lesividade (mas sim de simples ofensa aos princípios), no art. 11 da Lei 8.429/92. Em várias ocasiões, entendeu-se ser necessária a demonstração do efetivo dano ao erário (v.g., RESP 200900229447, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:24/08/2011; AC 00087586920104058300, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 24/10/2013 - Página: 121). Contudo, há manifestações no sentido de presumir-se a lesividade (grifos não originais): O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, "o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)" (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). (REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014) Nos casos de frustração [artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92] da licitude de procedimento licitatório ou a sua dispensa (ou declaração de inexigibilidade) indevida, sempre há prejuízo ao Erário, na medida em que a Administração paga por algo que adquiriu em condições irregulares, sendo o prejuízo patrimonial representado pelo pagamento daquilo que foi adquirido sem licitação ou com certame viciado. (AC 200981030029088, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 19/08/2014 - Página:63) Para que se compatibilizem as duas linhas de entendimento, mister concluir que a frustração da licitude do procedimento licitatório enseja a presunção "juris tantum" de lesão ao erário, porquanto a administração não pode se beneficiar da competição (e das correlatas propostas mais vantajosas) entre os licitantes. Não obstante, caso o administrador consiga (ônus probatório desse) comprovar que, a despeito de fraudada, a licitação não trouxe prejuízo aos cofres públicos, poderá sofrer apenas as consequências do art. 11 da Lei 8.429/92. Em reforço: "é perfeitamente sustentável a incidência de uma presunção que poderia ser afastada por prova nos autos, notadamente em virtude da circunstância de o art. 10 tratar da improbidade por força de dano ao erário" (Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. José Antônio Lisboa Neiva. 3a. edição. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 123). Pluralidade de atos de improbidade O MPF, em muitos feitos, abordando a gestão de recursos federais descentralizados no âmbito de convênio único, aponta o cometimento de vários atos de improbidade. Há, inclusive, casos em que o enquadramento das condutas faz-se no mesmo tipo legal (v.g., art. 10 da LIA, embora em incisos diversos) ou em modelo para o qual são previstas sanções menos extensas. Por exemplo, é imputada ao gestor, além de prejuízo ao erário por contratação superfaturada (art. 10, V) e frustração da licitude da licitação (art. 10, VIII), a afronta ao princípio da publicidade (art. 11). Se múltiplas fossem as condutas ímprobas e diversos os contextos em que praticadas (v.g., mais de um convênio), por óbvio, incidiriam, com algumas ressalvas, feixes autônomos de sanções. Por outro lado, se a intenção do agente volta-se para o destino irregular das verbas descentralizadas no âmbito de um mesmo convênio, ainda que para tanto tenha de concretizar vários atos lesivos à probidade, em qualquer das vertentes (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e afronta aos princípios), devem ser aplicadas as penalidades mais gravosas, sem necessidade de exame das outras imputações. As conclusões acima, a par de baseadas na necessidade de reforçar o elemento volitivo do atuar do gestor público, decorrem igualmente da inadequação de aplicar sanções autônomas, mormente as cronológicas. Em reforço, quanto aos dois pontos retromencionados, confiram-se os ensinamentos de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. 7a. edição. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2013): Como verdadeiro dogma do moderno direito sancionador, tem-se que a incidência da sanção pressupõe a existência de um claro liame entre a vontade do agente e o comportamento tido como ilícito. (p. 613) Considerando a delimitação temporal [da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o Poder Público] e inexistindo nesta seara norma semelhante àquelas previstas nos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal e no art. 11 da Lei de Execução Penal, não há que se falar em soma das sanções aplicadas em diferentes processos, pois, ante as nefastas conseqüências que daí advirão, podendo culminar com a suspensão dos direitos políticos do cidadão por várias dezenas de anos, somente norma específica poderia amparar tal entendimento, não a analogia. Ante a ausência de lei específica e por ser mais benéfico ao agente, deve-se adotar o denominado sistema da absorção, segundo o qual a sanção temporal mais grave absorve as demais da mesma espécie. Assim, à possibilidade de aplicação de tais sanções em diferentes processos deve-se correlacionar o entendimento de que elas poderão se sobrepor e acarretar a efetividade de somente uma. Sendo aplicada, v.g., a sanção de suspensão dos direitos políticos em distintos processos, com diversos termos a quo, será facilmente identificada a presença de períodos de superposição ou mesmo eficácia isolada daquela que for por último aplicada ou que seja fixada em níveis mais elevados. De qualquer modo, será inadmissível a soma das sanções. Igual entendimento será aplicado em sendo os diferentes atos de improbidade apurados no mesmo processo, o que, em termos práticos, culminará com a aplicação de uma única sanção de cada espécie, utilizando-se o órgão jurisdicional da maior determinação relativa (limites mínimo e máximo) prevista no art. 12. Neste caso, identificada a maior reprovabilidade da conduta e o possível hábito do agente em praticar tais ilícitos, será imperativa a exasperação da sanção. (p. 702/703) É verdade que, diversamente do aqui defendido, existe manifestação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inexistência de legislação específica acerca da forma de cumprimento das sanções políticas, por atos de improbidade administrativa contemporâneos, deve ser suprida à luz das disposições encartadas no art. 111 da Lei 7.210/84, com a soma ou unificação das penas (EDcl no REsp 993.658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010). Não obstante, aos quais adiro, na linha da doutrina antes transcrita, encontram-se arestos do Tribunal Regional Federal da 5a. Região e da 1a. Região (grifos não originais): ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO DE SATUBA/AL. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Apelação cível do Ministério Público Federal em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido feito em ação civil pública promovida pelo recorrente, com o fito de condenar o ex-prefeito de Satuba/AL pela prática reiterada de atos ímprobos, consistentes em dispensa indevida de processos licitatórios, frustração do caráter competitivo das licitações, contratação de serviços superfaturados e desvio de verbas públicas federais. 2. O art. 12, caput, da Lei nº 8.429/92, dispõe que as sanções por ato de improbidade devem ser aplicadas de acordo com a gravidade do fato, assim como o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que na fixação das penas previstas nesta lei, o juiz deve levar em conta a extensão do dano causado. 3. A aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos, consiste numa das penalidades mais severas do direito brasileiro, posto que priva o cidadão de participar, ainda que temporariamente, da vida pública do país, quer como eleitor ou como candidato. Ela é aplicável ao agente estatal ímprobo que ofende diretamente a Administração Pública, com dano de grande gravidade. 4. Não merece prosperar o pleito do órgão ministerial de somatório dos prazos de penalidade de suspensão dos direitos políticos fixados na sentença, totalizando um quantum de 43 (quarenta e três) anos, visto que este não se coaduna com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, prezados pelo ordenamento jurídico pátrio. Deve ser mantido, então, o prazo de 8 (oito) anos fixados pelo juiz a quo. 5. Apelação improvida. (AC 200880000011543, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data:11/09/2013 - Página:134) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE VERBAS FEDERAIS. DESVIO DE FINALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCLUSÃO DA PENA DE RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO. CONDENAÇÃO PELO TCU. BIS IN IDEM. CONTRAINDICAÇÃO DA SOMA DAS PENALIDADES CRONOLÓGICAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. 1. A sentença condenou o réu pela prática das condutas ímprobas que causam lesão ao erário e que atentam contra os princípios da administração pública, descritas nos arts. 10, IX e XI, e 11, VI, da Lei 8.429/1992. (...). 2. (...) 3. Não remanesce dúvida quanto à conduta ímproba do demandado, que não somente deixou de prestar contas das verbas federais recebidas, faltando conscientemente com seu dever de ofício como gestor público, como também confessou o desvio de finalidade na aplicação dos recursos federais relativos ao convênio firmado com o Ministério do Meio Ambiente. 4. Já tendo o apelado sido condenado pelo TCU a ressarcir a totalidade dos prejuízos causados ao erário, no valor de R$ 112.500,00, relativo ao convênio firmado com o Ministério do Meio Ambiente, em título executivo líquido e certo apto a ensejar a devida execução (art. 71, § 3º - CF), não pode prosperar, e não faz nenhum sentido, nova condenação, na via judicial. Isso seria um bis in idem tradutor de enriquecimento ilícito do poder público. 5. A sentença impôs ao apelante, no mesmo processo, ainda que por fatos diversos, a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o poder público por cinco anos (art. 12, II - Lei 8.429/92); e, mais, a suspensão dos direitos políticos por quatro anos e a proibição de contratar com o poder público por três anos (art. 12, III - idem). 6. Conquanto a Lei 8.429/92 não contenha previsão de infração continuada, ou de concurso material e formal, as penalidades cronológicas não podem ser simplesmente somadas, ou superpostas, sob pena de impor-se ao agente a suspensão dos direitos políticos por anos e anos a fio, de forma desarrazoada, sem um juízo mais acurado de razoabilidade. 7. Firmada a hipótese, mais razoável se afigura, em nome da vedação do excesso, que é a expressão prática e funcional do princípio da razoabilidade, impor ao agente, numa interpretação construtiva, somente a penalidade mais grave (a do art. 12, II - idem), que absorve a outra, subsistindo, na hipótese, somente a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o poder público por 5 (cinco) anos. 8. Não configura dupla condenação a fixação de multa pelo TCU e pela sentença recorrida, tendo em vista a independência das esferas administrativa, penal e cível (art. 12, caput, da LIA), bem assim em razão da natureza da sanção administrativa, naquele órgão, e civil, no âmbito jurisdicional. 9. Apelação parcialmente provida. (http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=200533000244116&pA=200533000244116&pN=243977920054013300, consulta em 15/04/2015) Em síntese, mais uma vez, se a intenção do agente volta-se para o destino irregular das verbas descentralizadas no âmbito de um mesmo convênio, ainda que para tanto tenha de concretizar vários atos lesivos à probidade, em qualquer das vertentes (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e afronta aos princípios), devem ser aplicadas as penalidades mais gravosas, sem necessidade de exame das outras imputações. Do caso concreto Montagem do convite nº 17/2007 Aprecio de início a imputação referente ao cometimento de atos ímprobos no procedimento licitatório deflagrado para a contratação da empresa que seria encarregada do objeto do convênio em tela. Diz a peça inicial: a) o convênio n. 2112/2006, que teve por objeto a perfuração e instalação de cinco poços tubulares profundos, no valor total de R$ 92.700,00 (noventa e dois mil e setecentos reais), com R$ 2.700,00 de contrapartida municipal, foi firmado entre o município de Várzea/PB e a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA; b) foram convidadas para participar do convite nº 17/2007, deflagrado para executar as obras do referido convênio, as empresas CONSTRUTORA WALLACE LTDA (representada por ANTÔNIO MILITÃO), HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA (representada por FRANCISCO ARAÚJO NETO) e CONSTRUTORA MAVIL (representada por Marcos Tadeu Silva), tornando-se vencedora a primeira, com a proposta de R$ 92.455,90; c) o certame foi presidido por JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS e teve a participação dos membros da comissão permanente de licitação (CPL) SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, com homologação e adjudicação em 20/04/2007, na gestão e sob a responsabilidade do então prefeito WALDEMAR MARINHO FILHO; d) apesar de as contas do convênio terem sido aprovadas, a carta convite foi inteiramente fraudada, havendo inclusive ligação entre a HYDROGEO, a CONSTRUTORA WALLACE, a CONSTRUTORA MAVIL e seu representante Marcos Tadeu Silva, o qual foi investigado na Operação I-Licitação (esquema de fraudes em licitações, com construtoras fantasmas); (...) f) JOSÉ IVALDO foi o responsável por arquitetar a fraude na licitação, sendo inclusive o responsável pelo acompanhamento das obras realizadas em parceria entre a CONSTRUTORA WALLACE e a HYDROGEO. O exame detido dos elementos trazidos aos autos, em especial dos documentos do certame (fl. 37/216 do apenso 4, vol. 1), permite concluir, como defende o MPF, que não houve competição entre os licitantes, mas sim simples montagem do procedimento licitatório. Confirmam essa conclusão as seguintes constatações: a) inicialmente, foi firmado o convênio nº 2112/06 entre a prefeitura de Várzea/PB e a FUNASA para perfuração e instalação de 5 poços tubulares com rede adutora e sistema de armazenamento em várias localidades, no valor de R$ 92.700,00, sendo R$ 2.700,00 de contrapartida municipal (fl. 94 do apenso 3); b) com o objetivo de contratar uma empresa para execução dessa obra, foi lançado o convite nº 17/2007 (fl. 76/81, apenso 4, volume 1), sob responsabilidade da Comissão Permanente de Licitação integrada por JEANE ARAÚJO, SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS, as quais assinaram todos os documentos necessários para realização do certame público (v.g., atas e documentos de habilitação das empresas - fl. 105/153, apenso 4, volume 1); c) a montagem da licitação ficou evidente quando a ré JEANE, presidente da comissão de licitação na época, apesar de ter assinado os documentos do certame, afirma em juízo que (mídia digital de fl. 649): nunca participou efetivamente de nenhuma reunião (3min4s); só assinava onde tinha papéis de recado com o nome dela (1min37s); não tinha conhecimento em licitações na época e só fez cursos posteriormente; era recém-concursada; d) Marcos Tadeu, confirmando na essência o depoimento prestado na esfera extrajudicial (fl. 270 do apenso 4, volume 2), afirmou em juízo que (mídia digital de fl. 649): JOSÉ IVALDO, vereador na cidade de Várzea/PB naquela época, o procurou e o depoente foi quem entregou a documentação da empresa (Construtora Mavil - i.e., uma das "licitantes", como se observa à fl. 195, apenso 4, volume 1), mas não participou da licitação (5min), de modo que os documentos inseridos no caderno licitatório, em especial os elaborados nas "reuniões" da CPL (v.g., termo de renúncia, com a assinatura de Marcos Tadeu - fl. 147, apenso 4, volume 1), só podem ter sido forjados; e) dentre as várias irregularidades que reforçam a montagem do procedimento licitatório, merecem destaque as seguintes: as empresas "convidadas" (CONSTRUTORA MAVIL, HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA e a CONSTRUTORA WALLACE LTDA), não obstante cada uma ter sede em uma cidade diferente - Campina Grande, Sousa e Piancó, respectivamente (fl. 102, apenso 4, vol. 1), receberam a carta-convite no mesmo dia, em 09/04/2007, na sede da prefeitura; as propostas das três empresas foram elaboradas com semelhante formatação do texto (fl. 154/164, 165/175 e 176/186 do apenso 4, vol. 1); as propostas da MAVIL e da HYDROGEO foram elaboradas pela mesma pessoa, pois foi utilizado o mesmo tipo de fonte e conteúdo, com inversão apenas da ordem das frases (fl. 154 e 176 do apenso 4, vol. 1), e não há modelo de texto-proposta elaborado pelo município, junto com o edital, que pudesse ter sido utilizado por elas (fl. 71/88 do apenso 4, vol. 1); os próprios valores das planilhas orçamentárias das três empresas também foram extremamente semelhantes e, na quase totalidade dos 90 itens, a CONSTRUTORA WALLACE foi vencedora, sempre com uma diferença de apenas alguns centavos para menos (fl. 154/186 do apenso 4, vol. 1), reforçando a convicção de que essa empresa já havia sido escolhida, muito antes do lançamento do edital, para ser a vencedora; f) apesar das diversas irregularidades ocorridas, o ex-prefeito WALDEMAR MARINHO FILHO homologou o certame e adjudicou o seu objeto (fl. 197/198 do apenso 4, volume 1); g) não há, em síntese, outra explicação possível: inexistiu qualquer competição entre as empresas, consistindo a documentação em simples tentativa de ocultar o simulacro. Embora inexista prova documental única que demonstre a montagem do processo de dispensa, tal conclusão (e sem sombra de dúvida, não como mera suposição) se impõe da análise do conjunto probatório, como foi demonstrado acima. Enfatizo: não se cuida de suspeita (o que ensejaria a absolvição dos demandados, porquanto a incerteza aproveita a eles), mas de convicção, amparada em uma série de elementos. Tampouco se observam meras falhas formais no procedimento (o que, mais uma vez, não levaria à condenação), e sim atos fraudulentos que tentam simular uma verdadeira licitação, com os atos que lhe são próprios (v.g., propostas semelhantes, ausência de procuração de representante de empresas). Comprovada a fraude no convite nº 17/2007 - com flagrante ofensa aos arts. 2° e 3º da Lei 8.666/93 e, entre outros, ao princípio da moralidade (CF, art. 37, "caput") -, enquadra-se a conduta no art. 10, VIII, da LIA, "verbis": Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Cabe, então, examinar se necessário demonstrar que, a par da frustração à licitude, ocorreu prejuízo aos cofres públicos. Para não repetir a análise efetuada anteriormente nesta sentença (tópico mérito - questões jurídicas específicas - lesividade presumida no art. 10, inciso VIII, da LIA), adoto as razões ali expostas e concluo ser presumida a lesividade. Embora os demandados pudessem demonstrar que, no caso concreto, inexistiu dano ao erário, nada foi produzido nesse sentido. Não foi comprovado que os valores da proposta da empresa contratada eram compatíveis com os praticados no mercado. Mais uma vez, o ônus dessa prova cabia aos demandados, na linha de entendimento alhures exposta. Por conseguinte, mesmo tendo sido constatada "in loco" pela FUNASA a execução integral do objeto (fl. 278/281 dos autos judiciais), o dano ao erário deve corresponder à totalidade dos recursos federais descentralizados, isto é, R$ 90.000,00 (em três parcelas, sendo a última em 23/04/2009 - fl. 108, apenso 3). Os responsáveis foram adequadamente arrolados pelo MPF, com exceção de JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS, FRANCISCO ARAÚJO NETO e HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA, conforme explanações a seguir. O Sr. WALDEMAR MARINHO FILHO, então prefeito, por haver homologado a licitação fraudada e adjudicado o objeto (fl. 197/198 do apenso 4), mantém vínculo direto com a conduta ímproba. Não procede a tese de que o ex-prefeito não atuava diretamente nas licitações: por se tratar de município de pequeno porte, é destituída de credibilidade a alegação de que não sabia da montagem da licitação. Em reforço: O Chefe do Poder Executivo, na qualidade de administrador público, oficia como ordenador das despesas, assina empenhos, autoriza gastos e outras despesas e atividades, mesmo havendo o escalonamento das funções dos Órgãos e das atribuições dos agentes. Responsabilidade solidária do ex-Prefeito com a ex-Secretária de Educação Municipal, que concorreram de alguma forma para a prática de ato atentatório à probidade administrativa (...) (AC 00046837720114058000, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 02/08/2013 - Página: 256) Ademais, como ensina a doutrina, a homologação do certame (Lei 8.666/93, art. 43, VI) pressupõe a concordância da autoridade competente com os atos até então praticados pela comissão, mormente quanto ao aspecto da legalidade daquelas condutas (Furtado, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 5. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte : Fórum, 2013. p. 268). No mesmo sentido é a jurisprudência: (...) Finalmente, não encontra sustentáculo o argumento de que não se evidenciou o dolo ou má-fé do demandado: "[...] sobressai que a conduta subjetiva do ex-prefeito está relacionada à adjudicação e homologação dos Convites [...] Registre-se que tais irregularidades não constituem mera falha formal do ex-gestor. Isto porque o defendente, como chefe da Administração Municipal, tinha o dever de observar os princípios insculpidos no art. 3º da Lei 8.666/1993, em especial os da competitividade, da isonomia, da moralidade e da probidade administrativa, de modo a garantir a melhor oferta (preço e qualidade) para a aquisição da UMS [...] Por ter sido, à época, o responsável pela adjudicação e homologação dos certames, entende-se que o ex-prefeito não poderia se furtar da responsabilidade de supervisionar todo o processo de aquisição da UMS [...] Caberia, portanto, ao ex-prefeito, ante a constatação das irregularidades em questão, proceder à anulação do procedimento licitatório, bem como providenciar a repetição do certame, na modalidade de Tomada de Preços, em razão de haver sido constatado que a soma dos dois certames alcançou o valor de R$ 88.000,00 [...], observando-se os preceitos da Lei 8.666/1993. [...] Dessa forma, tem-se que a adjudicação e homologação dos procedimentos licitatórios ensejou em ato praticado contrário aos princípios insculpidos no art. 3º da Lei 8.666/1993, em especial os da competitividade, isonomia, moralidade e da probidade administrativa, restando configurada a conduta dolosa por parte do ex-prefeito [...]" (idem) (...) (AC 00000052920104058202, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 07/11/2013 - Página: 175) Os particulares ANTÔNIO MILITÃO e CONSTRUTORA WALLACE devem igualmente responder, pelo envolvimento direto (v.g., apresentam "proposta" e assinam o contrato, beneficiando-se das irregularidades) com a fraude no convite nº 17/2007 (fl. 203 do apenso 4). Ademais, o réu admitiu que elaborou a planilha orçamentária da Construtora Wallace, mas não soube explicar as coincidências e semelhanças nos preços em relação às outras licitantes (5min55s - mídia digital de fl. 649). Quanto a JOSÉ IVALDO, também deve ser responsabilizado, visto que ficou comprovado que ele teve participação na montagem da licitação: a uma, há provas de que ele participou desde o início do esquema, ao assinar a ART do projeto de perfuração dos poços, antes mesmo da assinatura do convênio com a FUNASA (fl. 654 dos autos judiciais); a duas, os depoimentos de Marcos Tadeu e Antônio Militão na esfera extrajudicial indicam que o réu, na verdade, foi verdadeiro responsável pela montagem da licitação, ao receber documentos de Marcos Tadeu da Construtora Mavil (5min - mídia digital de fl. 649), por ter uma "parceria" com a Construtora Wallace, bem como arranjado o contrato para ela (fl. 238 e 241 do apenso 4). A defesa sustentou em audiência que na verdade essa "parceria" entre JOSÉ IVALDO e a CONSTRUTORA WALLACE deveria ser entendida como um acompanhamento das obras, para tirar dúvidas sobre o projeto que ele havia feito (2min50s e 13min50s - mídia digital de fl. 649). Contudo, o conjunto probatório, na verdade, indica que teve importante participação na fraude licitatória. Não obstante o MPF ter pedido a absolvição do referido réu nas alegações finais, com as devidas vênias, entendo que é possível aplicar à ação de improbidade administrativa, por analogia, o art. 385, CPP ("nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada"), que permite ao juiz condenar ainda que o Ministério Público tenha pedido absolvição, conforme a melhor doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco (Improbidade Administrativa, 2013, p. 879) - grifo nos originais: Deixe-se claro, no entanto, que pode (rectius: deve) o Promotor de Justiça, guardião da justa e correta aplicação da lei, opinar, em qualquer hipótese, mesmo quando proposta a ação pelo próprio Ministério Público, pela improcedência do pedido inicial se, por exemplo, a prova produzia for frágil. Tal pronunciamento não importará, tecnicamente, desistência da ação e não impede que o juiz prolate sentença de procedência, uma vez que o que limita a sua atividade jurisdicional é o pedido contido na inicial e não o opinamento final do Ministério Público, sendo aplicável, mais uma vez, a disciplina contida no CPP (art. 385), por analogia. Assim, o réu JOSÉ IVALDO deve ser condenado. Passo à análise da responsabilidade dos demais réus. O "convite" nº 17/2007 foi conduzido por comissão constituída (fl. 40 do apenso 4, vol. 1) pelos servidores JEANE ARAÚJO (presidente), SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS. Tais pessoas, integrantes da CPL, com exceção de JEANE, também devem responder, por haver ocorrido a montagem das licitações com suas participações diretas. Conquanto esses servidores pudessem levantar outras teses defensivas (v.g., a de que foram coagidos pelo então prefeito a assinar os documentos ou que foram nomeados para exercer tal função mesmo sem ter o devido conhecimento das normas de licitação), optaram por negar os fatos, afirmando, em suma, que tinham conhecimento em licitações, verificavam os documentos dos licitantes (inclusive as procurações, quando era necessário, como afirmaram em audiência - mídia digital de fl. 649) e que as reuniões ocorriam de fato, insistindo, portanto, na falácia de que as licitações não foram forjadas. Por outro lado, não há, discordando do MPF (que, em alegações, finais pugnou pela condenação - fl. 649), como imputar ato de improbidade à senhora JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS, embora Presidente da Comissão Permanente de Licitação, à época, e signatária das atas dos convites em tela (v.g., fl. 105, apenso 4). Como demonstrado, as licitações no município eram "montadas", restringindo-se a demandada a assinar, sem conhecimento das irregularidades (o que se justifica por ser recém ingressa no serviço público e sem qualquer conhecimento de licitações), os documentos que lhe eram repassados. Também não há como condenar FRANCISCO ARAÚJO, apontado pelo MPF como representante da HYDROGEO. Embora alguns documentos da "licitante" HYDROGEO apresentem o carimbo com o nome de FRANCISCO ARAÚJO NETO (v.g., fl. 146, apenso 4, vol. 1), tudo leva a crer que tais documentos foram forjados: a uma, porque o referido senhor, ouvido em juízo (mídia digital de fl. 649), não reconheceu como sua a assinatura (2min50s); a duas, porque, de fato, aquela assinatura é bastante diferente da utilizada pelo demandado (v.g., fl. 724 e 762 dos autos judiciais). Por conseguinte (i.e., há dúvida razoável em relação aos documentos que integram o caderno licitatório), tampouco possível condenar a referida empresa. Quanto ao elemento subjetivo dos envolvidos, WALDEMAR MARINHO, JOSÉ IVALDO, ANTÔNIO MILITÃO, CONSTRUTORA WALLACE, SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS, nada se pode objetar: as condutas foram dolosas, com flagrante má-fé, não sendo possível alegar-se desconhecimento da montagem do convite nº 17/2007. Em síntese, restam extensamente comprovadas as condutas ímprobas, com prejuízo ao erário (art. 10, VIII, LIA), atribuídas a WALDEMAR MARINHO FILHO, JOSÉ IVALDO DE MORAIS, ANTÔNIO MILITÃO, CONSTRUTORA WALLACE, SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, devendo incidir as sanções do art. 12, inciso II, da LIA. Outros atos ímprobos Entende o MPF que houve, ainda, afronta a dispositivos da LIA pela prática de atos ímprobos diversos (v.g., na execução das obras, pois a CONSTRUTORA WALLACE não possuía maquinário ou funcionários). Para não repetir a análise efetuada anteriormente nesta sentença (tópico mérito - questões jurídicas específicas - pluralidade de atos de improbidade), adoto as razões ali expostas e concluo ser desnecessário examinar a imputação acima, haja vista que, conforme já explanado acima, os demandados, por haverem cometido atos ímprobos tipificados no art. 10 da LIA, já sofrerão as sanções previstas no art. 12, inciso II, do mesmo diploma. Não poderiam, então, ser apenados mais uma vez, desta feita por ofensa a outros dispositivos. Do ressarcimento e da dosimetria das sanções Considerando que houve dano ao erário federal, devem os réus (com exceção de JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS, FRANCISCO ARAÚJO NETO e HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA) ser condenados, solidariamente, a repor aos cofres públicos, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do repasse), a quantia descentralizada pela União: R$ 36.000,00 em 24/05/2007, R$ 36.000,00 em 19/10/2007 e R$ 18.000,00, em 23/04/2009, totalizando R$ 90.000,00 (noventa mil reais) - fl. 108 do apenso 3. A contrapartida municipal, todavia, não deve integrar a condenação, pois tal valor deve ser objeto de cobrança, na esfera apropriada, pelo município de Várzea/PB, pessoa atingida por essa parcela do desvio. As condutas praticadas pelos demandados WALDEMAR MARINHO FILHO, JOSÉ IVALDO DE MORAIS, ANTÔNIO MILITÃO e CONSTRUTORA WALLACE, conforme já delineadas anteriormente, quanto à gravidade e contribuição de cada agir para o resultado produzido, não destoam significativamente entre si, o que importará em idênticas sanções (LIA, art. 12, II). Aquela gravidade foi mediana: os gestores e particulares, em conluio, ao aplicarem recursos públicos em montante elevado (R$ 90.000,00, nos idos de 2007/2009), destinados a município de porte pequeno do sertão paraibano (e, portanto, carente dos serviços públicos mais elementares, mormente na área de abastecimento de água), produziram documentos na tentativa de acobertar a montagem do procedimento licitatório (convite nº 17/2007). Assim, considero necessária para reprimir e prevenir tais condutas, a fixação de multa civil total (a ser rateada igualmente entre os citados envolvidos) no percentual de 100% (cem por cento) do valor do dano original: R$ 90.000,00, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data da prolação desta sentença). Quanto a SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, membros da comissão de licitação, condutas igualmente delineadas anteriormente, as sanções devem refletir a participação menor na empreitada, por se tratar de servidoras públicas municipais, ordinariamente sujeitas às ordens dos seus superiores. Assim, aplico-lhes multa civil no percentual de 20% do dano ao erário, a ser rateada igualmente, totalizando R$ 18.000,00, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data da prolação desta sentença). Além disso, considero necessária, para reprimir e prevenir tais condutas, a suspensão, para os réus WALDEMAR MARINHO FILHO e JOSÉ IVALDO DE MORAIS, dos direitos políticos por 6 (seis) anos, bem como, no intuito de que não voltem a praticar atos desta espécie, a perda da(s) função(ões) pública(s), inclusive com a cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS), que estiver(em) sendo exercida(s)/em gozo, em qualquer das esferas (federal, estadual ou municipal), pelo agente quando do trânsito em julgado da presente sentença. Quanto aos particulares (ANTÔNIO MILITÃO e CONSTRUTORA WALLACE), aplico a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial, com base no art. 487, inciso I, do NCPC, para absolver os réus JEANE ARAÚJO DE MEDEIROS, FRANCISCO ARAÚJO NETO e HYDROGEO PROJETOS E SERVIÇOS LTDA e condenar os réus WALDEMAR MARINHO FILHO, JOSÉ IVALDO DE MORAIS, ANTÔNIO MILITÃO, CONSTRUTORA WALLACE, SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA, pela prática dolosa de atos ímprobos tipificados no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções: a) a todos os réus condenados (WALDEMAR MARINHO FILHO, JOSÉ IVALDO DE MORAIS, ANTÔNIO MILITÃO, CONSTRUTORA WALLACE, SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA), solidariamente: reposição aos cofres da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA das quantias descentralizadas (R$ 36.000,00 em 24/05/2007, R$ 36.000,00 em 19/10/2007 e R$ 18.000,00, em 23/04/2009, totalizando R$ 90.000,00 (noventa mil reais), a sofrerem os acréscimos legais em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal (correção monetária e juros de mora, a contar dos repasses); b) multa civil total (a ser rateada igualmente entre WALDEMAR MARINHO FILHO, JOSÉ IVALDO DE MORAIS, ANTÔNIO MILITÃO e CONSTRUTORA WALLACE), em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, no montante de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data da prolação desta sentença); c) multa civil total (a ser rateada igualmente entre SANDRA ARAÚJO e EDCLEIDE MEDEIROS DE SOUTO ROCHA), em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, no montante de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data da prolação desta sentença); d) suspensão dos direitos políticos (demandados WALDEMAR MARINHO FILHO e JOSÉ IVALDO DE MORAIS), pelo prazo de 6 (seis) anos; e) perda da(s) função(ões) pública(s), inclusive com a cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS), que estiver(em) sendo exercida(s)/em gozo, em qualquer das esferas (federal, estadual ou municipal), pelos agentes quando do trânsito em julgado da presente sentença, a ser aplicada apenas a WALDEMAR MARINHO e a JOSÉ IVALDO; f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, para ANTÔNIO MILITÃO e CONSTRUTORA WALLACE. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Patos/PB, 19 de março de 2018. CLAUDIO GIRÃO BARRETO Juiz Federal JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PATOS 14.ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba R. Bossuet Wanderley, 649 - Bairro Brasília - Patos/PB 0000415-85.2013.4.05.8201 (SENTENÇA) 33

   

 

TOTAL DE SENTENÇA: 1

 

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