Publicado no Diário da Justiça de 11/06/2018

 

Boletim 2018.000228 - 14 a. VARA FEDERAL DA JFPB:

  

             Lista de Advogados constantes nesse boletim:

CLÁUDIO FRANCISCO DE ARAÚJO XAVIER 0003235-45.2011.4.05.8202

LIVIA MARIA DE SOUSA 0003235-45.2011.4.05.8202

LUNARI MICHEL LUIZ DE FRANCA 0003235-45.2011.4.05.8202

MANOEL WEWERTON FERNANDES PEREIRA 0003235-45.2011.4.05.8202

MOISES TAVARES DE MORAIS 0003235-45.2011.4.05.8202

NEWTON NOBEL SOBREIRA VITA 0003235-45.2011.4.05.8202

 

Juiz Federal RODRIGO MAIA DA FONTE

Diretor de Secretaria: ANGELA CARLOS ABRANTES DA SILVA

   

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

   

0003235-45.2011.4.05.8202 MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL (Adv. LIVIA MARIA DE SOUSA) X JOSE HAMILTON REMIGIO DE ASSIS MARQUES E OUTROS x JOSE DE ARIMATEIA RODRIGUES DE LACERDA (Adv. CLÁUDIO FRANCISCO DE ARAÚJO XAVIER, MANOEL WEWERTON FERNANDES PEREIRA, LUNARI MICHEL LUIZ DE FRANCA) x MARCOS TADEU SILVA (Adv. MOISES TAVARES DE MORAIS) x JOSE EDVAN FELIX (Adv. NEWTON NOBEL SOBREIRA VITA)

SENTENÇA TIPO A (RESOLUÇÃO CJF N.º 535/2006) Autos: 0003235-45.2011.4.05.8202. *0003235-45.2011.4.05.8202* Classe: 2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Autor: MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL. Adv.: LIVIA MARIA DE SOUSA. Réu: JOSE HAMILTON REMIGIO DE ASSIS MARQUES, MARCONES GOMES ALENCAR, ERASMO FELIX DE SOUSA, TEÓCLITO GOMES DE CALDAS, JOSE DE ARIMATEIA RODRIGUES DE LACERDA, MARCOS TADEU SILVA, JOSE EDVAN FELIX, AMERICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. Adv.: LUNARI MICHEL LUIZ DE FRANCA, MOISES TAVARES DE MORAIS, NEWTON NOBEL SOBREIRA VITA, MANOEL WEWERTON FERNANDES PEREIRA, CLÁUDIO FRANCISCO DE ARAÚJO XAVIER. SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF em face de JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA, MARCONES GOMES ALENCAR, ERASMO FÉLIX DE SOUSA, TEÓCLITO GOMES DE CALDAS e MARCOS TADEU SILVA, objetivando serem-lhes aplicadas as sanções da Lei 8.429/92, conforme exordial de fl. 02/19. A AMERICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA foi inicialmente colocada no pólo no passivo da ação, mas excluída posteriormente (fl. 147/148). Aduz, em essência, que: a) o contrato de repasse nº 0173.680-67, destinado à realização de obras de drenagem e pavimentação, foi assinado pelo Município de Catingueira e o Ministério das Cidades, por meio da Caixa Econômica Federal, no valor de R$ 257.156,25; b) foi deflagrada a tomada de preços nº 002/2006, para contratação de empresa responsável por executar as obras do referido contrato de repasse, que não passou de uma simulação de atos e frustrou o caráter competitivo da licitação, tendo em vista diversas irregularidades (v.g., ausência de publicação no diário oficial; emissão de documentos de habilitação após a realização do julgamento da proposta; realização de atos no mesmo dia), que teve como objetivo a contratação da empresa de fachada AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, pertencente de fato a MARCOS TADEU SILVA; c) a construtora contratada não existe de fato e havia um acerto entre a prefeitura e Marcos Tadeu Silva, ao qual era destinada uma comissão de até 10% sobre o valor do contrato administrativo e a execução da obra coube à própria prefeitura, que contratou empregados sub-remunerados e utilizou notas fiscais falsas para basear a prestação de contas. Imputa o MPF responsabilidade a JOSÉ EDIVAN FÉLIX (ex-prefeito do município de Catingueira/PB), JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES (Secretário de Finanças), JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA (Procurador Municipal), MARCONES GOMES ALENCAR (presidente da CPL), ERASMO FÉLIX DE SOUSA e TEÓCLITO GOMES DE CALDAS (membros da CPL). Entende o "parquet" que os atos ímprobos relatados configuram enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios (art. 9º, XI e, subsidiariamente, art. 10, VIII, XI ou XII e art. 11), pugnando pela aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso I e, subsidiariamente, no inciso II e III da Lei 8.429/92. A inicial foi instruída com o procedimento administrativo n. 1.24.002.000076/2009-74, em quatro volumes. Inicialmente o processo foi distribuído para a 8ª Vara Federal em Sousa/PB e, após decisão em que foi declarada a incompetência daquele juízo, os autos foram remetidos para esta 14ª Vara Federal (fl. 56/57). Notificados (fl. 82), apenas JOSÉ DE ARIMATEIA, MARCOS TADEU e JOSÉ EDVAN apresentaram suas respectivas manifestações preliminares. A AMÉRICA CONSTRUÇÕES foi notificada por edital (fl. 106), mas não se manifestou. O demandado JOSÉ DE ARIMATÉIA aduziu (fl. 32/46), preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal e, no mérito, em suma, afirmou que o processo licitatório ocorreu regularmente. MARCOS TADEU (fl. 48/54) aduziu, preliminarmente que: a) ocorreu a prescrição, por já ter passado mais de cinco anos entre o fato e o ajuizamento da inicial; b) o réu não possui legitimidade para figurar no polo passivo. No mérito, afirmou que não há provas de que o demandado tenha praticado algum ato ilícito. JOSÉ EDIVAN FÉLIX, por sua vez, afirmou, em síntese, que (fl. 61/78): a) o processo licitatório respeitou a legislação e o réu apenas homologou a licitação; b) não há documentação falsa utilizada no procedimento; c) a tomada de preços foi regularmente publicada. MPF apresentou réplica, rebatendo os argumentos dos réus (fl. 115/129) e pediu a exclusão da AMÉRICA CONSTRUÇÕES (fl. 137/146). A decisão de fl. 144/149 rejeitou todas as preliminares suscitadas, recebeu a inicial e excluiu essa empresa do pólo passivo. Citados (fl. 222), apenas MARCOS TADEU e JOSÉ EDIVAN apresentaram contestação. MARCOS TADEU afirmou, em suma, que não possui qualquer responsabilidade pelos atos praticados, pois não guarda vínculo pelas construtoras e que exercia apenas a função de interlocutor quando o processo licitatório já estava concluído, recebendo 3% pela intermediação (fl. 182/183). JOSÉ EDIVAN afirmou que (fl. 199/221): a) a lei de improbidade não se aplica aos agentes políticos; b) a única conduta que o acusado praticou foi a homologação do certame e que não havia na época motivos para desconfiar das condutas praticadas pelos servidores; c) como não foi realizada perícia técnica, não há como afirmar que foram utilizados documentos falsificados; d) não há provas de que houve enriquecimento ilícito nem de que houve dano ao erário. O MPF apresentou nova réplica (fl. 226/232). Na fase de especificação de provas, JOSÉ EDIVAN e o MPF requerem produção probatória (fl. 240 e 249). A decisão de fl. 252/254 indeferiu algumas provas solicitadas por JOSÉ EDIVAN e deferiu a realização de audiência. JOSÉ EDIVAN apresentou agravo retido (fl. 258/270) o qual foi recebido (fl. 273). MPF apresentou manifestação opinando pelo não provimento (fl. 278/280) e a decisão agravada foi mantida por este juízo (fl. 281). Audiência de instrução ocorrida às fl. 441/443. Alegações finais orais do MPF em audiência, pedindo a condenação de réus nos termos da inicial e acrescentando que: a) com relação aos membros da comissão de licitação, por causa da colaboração e da não confirmação de conluio entre eles e os demais acusados, deve ser aplicada sanções menores; b) no tocante a MARCOS TADEU, também deve ser aplicada uma sanção menor, por causa de sua colaboração. Em alegações finais, JOSÉ EDIVAN (fl. 476/497) ratificou os argumentos da contestação e adicionou que a petição inicial pauta-se apenas em suposições de que o réu estava sabendo do que estava acontecendo no município de Catingueira. JOSÉ DE ARIMATÉIA alegou que (fl. 502/597): a) o réu era advogado do município na época dos fatos e orientava os membros da comissão de licitação; b) os advogados públicos emitem pareceres que são meramente opinativos. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO Preliminares Passo à análise das preliminares ainda não apreciadas, uma vez que a decisão de fl. 144/149 afastou as que foram levantadas nas manifestações prévias. Quanto à inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos, essa linha de defesa não merece prosperar. A Corte Especial do STJ, no julgamento da RCL 2.790/SC (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4/3/2010), pacificou o entendimento de que os agentes políticos, em especial os ex-prefeitos (como é a hipótese em exame), submetem-se à Lei de Improbidade Administrativa (RESP 201100101254, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 26/09/2013). Portanto, rejeito essa preliminar. Do mérito (considerações gerais) Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (CF, art. 37, §4º). A Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA) elencou como ímprobos atos que ensejam enriquecimento ilícito (art. 9º), causam prejuízos ao erário (art. 10) ou configuram inobservância dos princípios da administração pública (art. 11), sujeitos os infratores às sanções enumeradas nos incisos do art. 12, isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª. ed. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2005, p. 669). É assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que a Lei de Improbidade Administrativa e os severos gravames que dela decorrem visam punir o administrador desonesto, e não aquele inábil (AGRESP 201100230205, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 21/08/2012). Para a prática de ato ímprobo não é suficiente o enquadramento da conduta praticada nas hipóteses previstas na Lei de Improbidade Administrativa (...) [pois] deve-se atentar para a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo (AC 00123460520104058100, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data: 22/08/2013 - Página: 445). Conquanto, dado o flagrante caráter sancionatório da LIA, exija-se a subsunção da conduta aos modelos normativos (tipicidade), tal adequação envolve tipos abertos, passíveis de complementação pelo Poder Judiciário. Em reforço, a par do emprego da expressão "notadamente" nas cabeças dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, pensar diferente seria inviabilizar o comando constitucional de tutela da probidade administrativa, pois, como sabido, na tentativa de praticar imoralidades que escapem da descrição legal, é infinita a imaginação dos gestores ímprobos. Quanto ao elemento subjetivo, mister ressaltar que a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta seja dolosa, para a tipificação daquelas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AGARESP 201101207659, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 15/08/2013). Sujeitam-se às sanções da LIA os agentes públicos vinculados à conduta ímproba (art. 2º) e os particulares que tenham induzido ou concorrido para a prática daquele ato, bem como os que dela se beneficiem, direta ou indiretamente (art. 3º). Quando envolvida pessoa jurídica de direito privado, é possível buscar a responsabilização pessoal dos sócios que tenham participado da formação do agir da sociedade (v.g., AC 200885010002847, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 12/09/2013 - Página: 91; TJSC - AP.Civ. 01.005648-8, de Porto União - Rel. Des. Volnei Carlin - j. em 04.04.2002). Caso preenchidos os requisitos acima, deve o julgador escolher quais sanções aplicar e em que patamar, levando em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (LIA, art. 12, par. ún.). Na interpretação e aplicação do dispositivo citado, consoante jurisprudência reiterada do STJ, utilizam-se os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação. Objetiva-se, assim, aquilatar qual ou quais sanções são adequadas à reprimenda do agente que se desviou dos princípios regentes da Administração Pública, bem como à formação pedagógica da sociedade, seja para aquele integrante da burocracia estatal, seja para o mero cidadão que tem o direito fundamental à probidade (AC 200882000082219, Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 01/08/2013 - Página: 274). Naturalmente, as sanções devem guardar compatibilidade com o caso sob exame a as pessoas envolvidas. Confira-se: "(...) as sanções de perda de função pública e suspensão dos direitos políticos são de aplicação compulsória aos agentes públicos. Se, no caso concreto, o agente público já não mais exerce qualquer função pública, por evidente não se decretará a perda, mas se aplicará a suspensão dos direitos políticos, evitando-se que volte a ter acesso à mesma por período de tempo compatível com a gravidade da infração. Por outro lado, a sanção de proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos fiscais não guarda qualquer relação com a atividade do agente público na prática de improbidade. Em verdade, tem relacionamento direto e imediato com o beneficiário do ato, que, em não sendo agente público, fica a salvo da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos (...)." (REsp 1113200/SP, STJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 06/10/2009). São valiosos, ainda, os ensinamentos de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2002, p. 404-409, "apud" STJ, REsp 664.856/PR, Voto do Ministro LUIZ FUX): As lacunas da lei, aliadas a uma sistematização inadequada dos preceitos que regulam a matéria, tornam imperativa a fixação de diretrizes para a individualização das sanções, a análise da possível discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre aquelas previstas nos incisos do art. 12 da Lei n.° 8.429/92 e a identificação das sanções cabíveis, em havendo simultânea subsunção do ato ao estatuído nos arts. 9°, 10 e 11, o que, em tese importaria na aplicação de todas as sanções previstas nos incisos I, II e III do art. 12. (...) as sanções de ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público e perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente, conforme deflui da própria redação dos incisos do art. 12 da Lei n.° 8.429/92, somente serão passíveis de aplicação em estando presentes os pressupostos fáticos que as legitima, quais sejam, o dano ao patrimônio público e o enriquecimento ilícito. Do mesmo modo, não se pode aplicar a sanção de perda da função pública ao terceiro que não possua qualquer vínculo com o Poder Público. (...) Conforme frisamos, a aplicação cumulativa das sanções é a regra geral, a qual, em situações específicas, e devidamente fundamentadas, pode sofrer abrandamentos, o que permitirá a adequação da Lei n.° 8.429/92 à Constituição da República. (...) O elemento volitivo que informa o ato de improbidade, aliado à possível preservação de parcela considerável do interesse público, pode acarretar uma inadequação das sanções cominadas, ainda que venham a ser fixadas no mínimo legal. (...) Considerando que a suspensão dos direitos políticos importa em restrição ao exercício da cidadania e a perda da função pública em restrição ao exercício de atividade laborativa lícita, afigura-se clara a desproporção existente entre tais sanções e o ato do agente que, como no exemplo referido, dispense culposamente a realização de um procedimento licitatório. A reprimenda ao ilícito deve ser adequada aos fins da norma, resguardando-se a ordem jurídica e as garantias fundamentais do cidadão, o que preservará a estabilidade entre o poder e a liberdade. (...) Adotando-se tais critérios, será estabelecida uma relação de adequação entre o ato e a sanção, sendo esta suficiente à repressão e à prevenção da improbidade. Ademais, tornará certo que os atos de improbidade que importem em enriquecimento ilícito (art. 9°) sujeitarão o agente a todas as sanções previstas no art. 12, I, pois referidos atos sempre serão dolosos e dissociados do interesse público, ocupando o mais alto 'degrau' da escala de reprovabilidade e, ipso facto, tornando possível que maiores restrições sejam impostas aos direitos fundamentais do agente. Restará ao órgão jurisdicional, unicamente, a possibilidade de mitigar as sanções cominadas aos atos que importem em prejuízo ao erário (art. 10) e violação aos princípios que regem a atividade estatal (art. 11). Aqueles podem ser dolosos ou culposos, enquanto que estes serão sempre dolosos, podendo ser perquirido, em qualquer caso, o resultado obtido com a prática do ato. No mais, é relevante observar ser inadmissível que ao ímprobo sejam aplicadas unicamente as sanções de ressarcimento do dano e de perda de bens, pois estas, em verdade, não são reprimendas, visando unicamente à recomposição do status quo." (grifos não originais) Ressalve-se do acima exposto apenas a questão referente à obrigatoriedade de incidência de todas as cominações legais. O art. 12 da Lei nº 8.429/1992 - com redação dada pela Lei nº 12.120/2009 - apenas deixou claro o que já era reconhecido pela jurisprudência do STJ: a ausência de obrigatoriedade da aplicação cumulativa das sanções legais (AgRg no Ag 1356691/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 16/03/2011). A perda da função pública não se limitará à ocupada quando da prática do ilícito, podendo incidir, se assim determinado, na(s) que estiver(em) sendo exercida(s) pelo agente quando do trânsito em julgado (LIA, art. 20, cabeça) da ação de improbidade (v.g., AC 200784000101159, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 24/01/2013 - Página: 358). É que, pedindo vênias ao que entendem diversamente, haverá casos em que o ato ímprobo, pela forma como praticado ou pelas consequências, impõe resposta severa, com exclusão do agente de qualquer função pública, sob pena de a Administração Pública ser novamente vítima daquelas condutas. Se já inativado, pedindo novamente escusas às posições contrárias, poderá haver até a cassação de sua aposentadoria (v.g., AC 200984000029597, Desembargador Federal Cesar Carvalho, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 03/08/2012 - Página: 361). A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória (LIA, art. 20). As condenações em pecúnia, inclusive quanto à multa civil - em interpretação extensiva -, têm como beneficiária a pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (LIA, art. 18), ainda que não tenha integrado a lide. Contudo, tratando-se de ação movida pelo Ministério Público Federal, eventual multa civil destina-se ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Leis nºs 7.347/85, art. 13, e 9.008/95), pois o dispositivo da LIA menciona apenas a reparação de dano e a perda dos bens havidos ilicitamente. É pacífica a jurisprudência de que, nas ações civis públicas, não se impõe ao Ministério Público a condenação em honorários advocatícios ou custas, ressalvados os casos em que o autor for considerado litigante de má-fé (Lei nº 7.347/85, art. 18, REsp 565.548/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2aT, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013). Caso julgada procedente a pretensão, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios (REsp 1346571/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013). Por outro lado, quanto às demais despesas processuais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a norma do art. 18 da Lei n. 7.347/85, que dispensa o adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, dirige-se, apenas, ao autor da ação civil pública (AgRg no AREsp 15.730/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013). Do mérito (questões jurídicas específicas) Lesividade presumida no art. 10, inciso VIII, da LIA Na exata dicção do art. 10, inciso VIII, da LIA, frustrar a licitude de processo licitatório constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário. A doutrina bem esclarece o dispositivo em tela (Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. José Antônio Lisboa Neiva. 3a. edição. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 118): Frustrar a licitude do aludido procedimento licitatório é preceito bem amplo, que englobaria a violação aos princípios mencionados no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 (da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos), ou decorreria de estipulação, no procedimento, por iniciativa ou sob supervisão do agente, de exigência ou disciplina em descompasso com a regulamentação da referida legislação (p.ex., julgamento sigiloso, inclusão de critérios restritivos ao caráter competitivo, regras para a habilitação desproporcionais). Assim, impedindo o gestor público que a licitação cumpra seus objetivos (garantir isonomia entre os licitantes e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração), legalmente previstos (Lei 8.666/93, art. 3°), atrairá para si as sanções da LIA. Não se cuida, mister enfatizar, de simples ilegalidade (v.g., por equívoco do administrador que, ao não planejar adequadamente as aquisições - realiza dois convites, quando o caso seria de uma única tomada de preços -, acaba por incorrer em fracionamento de despesas), como assente na doutrina (Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. José Antônio Lisboa Neiva. 3a. edição. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 119): Ressalta Marino Pazzaglini Filho: ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. Questão tormentosa diz respeito à necessidade (ou não) de comprovação de dano ao erário para configuração do ato de improbidade em análise, com eventual enquadramento da conduta, caso se concluísse pela inexistência de lesividade (mas sim de simples ofensa aos princípios), no art. 11 da Lei 8.429/92. Em várias ocasiões, entendeu-se ser necessária a demonstração do efetivo dano ao erário (v.g., RESP 200900229447, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:24/08/2011; AC 00087586920104058300, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 24/10/2013 - Página: 121). Contudo, há manifestações no sentido de presumir-se a lesividade (grifos não originais): O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, "o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)" (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). (REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014) Nos casos de frustração [artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92] da licitude de procedimento licitatório ou a sua dispensa (ou declaração de inexigibilidade) indevida, sempre há prejuízo ao Erário, na medida em que a Administração paga por algo que adquiriu em condições irregulares, sendo o prejuízo patrimonial representado pelo pagamento daquilo que foi adquirido sem licitação ou com certame viciado. (AC 200981030029088, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 19/08/2014 - Página:63) Para que se compatibilizem as duas linhas de entendimento, mister concluir que a frustração da licitude do procedimento licitatório enseja a presunção "juris tantum" de lesão ao erário, porquanto a administração não pode se beneficiar da competição (e das correlatas propostas mais vantajosas) entre os licitantes. Não obstante, caso o administrador consiga (ônus probatório desse) comprovar que, a despeito de fraudada, a licitação não trouxe prejuízo aos cofres públicos, poderá sofrer apenas as consequências do art. 11 da Lei 8.429/92. Em reforço: "é perfeitamente sustentável a incidência de uma presunção que poderia ser afastada por prova nos autos, notadamente em virtude da circunstância de o art. 10 tratar da improbidade por força de dano ao erário" (Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência. José Antônio Lisboa Neiva. 3a. edição. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 123). Pluralidade de atos de improbidade O MPF, em muitos feitos, abordando a gestão de recursos federais descentralizados no âmbito de convênio único, aponta o cometimento de vários atos de improbidade. Há, inclusive, casos em que o enquadramento das condutas faz-se no mesmo tipo legal (v.g., art. 10 da LIA, embora em incisos diversos) ou em modelo para o qual são previstas sanções menos extensas. Por exemplo, é imputada ao gestor, além de prejuízo ao erário por contratação superfaturada (art. 10, V) e frustração da licitude da licitação (art. 10, VIII), a afronta ao princípio da publicidade (art. 11). Se múltiplas fossem as condutas ímprobas e diversos os contextos em que praticadas (v.g., mais de um convênio), por óbvio, incidiriam, com algumas ressalvas, feixes autônomos de sanções. Por outro lado, se a intenção do agente volta-se para o destino irregular das verbas descentralizadas no âmbito de um mesmo convênio, ainda que para tanto tenha de concretizar vários atos lesivos à probidade, em qualquer das vertentes (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e afronta aos princípios), devem ser aplicadas as penalidades mais gravosas, sem necessidade de exame das outras imputações. As conclusões acima, a par de baseadas na necessidade de reforçar o elemento volitivo do atuar do gestor público, decorrem igualmente da inadequação de aplicar sanções autônomas, mormente as cronológicas. Em reforço, quanto aos dois pontos retromencionados, confiram-se os ensinamentos de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. 7a. edição. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2013): Como verdadeiro dogma do moderno direito sancionador, tem-se que a incidência da sanção pressupõe a existência de um claro liame entre a vontade do agente e o comportamento tido como ilícito. (p. 613) Considerando a delimitação temporal [da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o Poder Público] e inexistindo nesta seara norma semelhante àquelas previstas nos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal e no art. 11 da Lei de Execução Penal, não há que se falar em soma das sanções aplicadas em diferentes processos, pois, ante as nefastas conseqüências que daí advirão, podendo culminar com a suspensão dos direitos políticos do cidadão por várias dezenas de anos, somente norma específica poderia amparar tal entendimento, não a analogia. Ante a ausência de lei específica e por ser mais benéfico ao agente, deve-se adotar o denominado sistema da absorção, segundo o qual a sanção temporal mais grave absorve as demais da mesma espécie. Assim, à possibilidade de aplicação de tais sanções em diferentes processos deve-se correlacionar o entendimento de que elas poderão se sobrepor e acarretar a efetividade de somente uma. Sendo aplicada, v.g., a sanção de suspensão dos direitos políticos em distintos processos, com diversos termos a quo, será facilmente identificada a presença de períodos de superposição ou mesmo eficácia isolada daquela que for por último aplicada ou que seja fixada em níveis mais elevados. De qualquer modo, será inadmissível a soma das sanções. Igual entendimento será aplicado em sendo os diferentes atos de improbidade apurados no mesmo processo, o que, em termos práticos, culminará com a aplicação de uma única sanção de cada espécie, utilizando-se o órgão jurisdicional da maior determinação relativa (limites mínimo e máximo) prevista no art. 12. Neste caso, identificada a maior reprovabilidade da conduta e o possível hábito do agente em praticar tais ilícitos, será imperativa a exasperação da sanção. (p. 702/703) É verdade que, diversamente do aqui defendido, existe manifestação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inexistência de legislação específica acerca da forma de cumprimento das sanções políticas, por atos de improbidade administrativa contemporâneos, deve ser suprida à luz das disposições encartadas no art. 111 da Lei 7.210/84, com a soma ou unificação das penas (EDcl no REsp 993.658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010). Não obstante, aos quais adiro, na linha da doutrina antes transcrita, encontram-se arestos do Tribunal Regional Federal da 5a. Região e da 1a. Região (grifos não originais): ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO DE SATUBA/AL. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Apelação cível do Ministério Público Federal em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido feito em ação civil pública promovida pelo recorrente, com o fito de condenar o ex-prefeito de Satuba/AL pela prática reiterada de atos ímprobos, consistentes em dispensa indevida de processos licitatórios, frustração do caráter competitivo das licitações, contratação de serviços superfaturados e desvio de verbas públicas federais. 2. O art. 12, caput, da Lei nº 8.429/92, dispõe que as sanções por ato de improbidade devem ser aplicadas de acordo com a gravidade do fato, assim como o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que na fixação das penas previstas nesta lei, o juiz deve levar em conta a extensão do dano causado. 3. A aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos, consiste numa das penalidades mais severas do direito brasileiro, posto que priva o cidadão de participar, ainda que temporariamente, da vida pública do país, quer como eleitor ou como candidato. Ela é aplicável ao agente estatal ímprobo que ofende diretamente a Administração Pública, com dano de grande gravidade. 4. Não merece prosperar o pleito do órgão ministerial de somatório dos prazos de penalidade de suspensão dos direitos políticos fixados na sentença, totalizando um quantum de 43 (quarenta e três) anos, visto que este não se coaduna com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, prezados pelo ordenamento jurídico pátrio. Deve ser mantido, então, o prazo de 8 (oito) anos fixados pelo juiz a quo. 5. Apelação improvida. (AC 200880000011543, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data:11/09/2013 - Página:134) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE VERBAS FEDERAIS. DESVIO DE FINALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCLUSÃO DA PENA DE RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO. CONDENAÇÃO PELO TCU. BIS IN IDEM. CONTRAINDICAÇÃO DA SOMA DAS PENALIDADES CRONOLÓGICAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. 1. A sentença condenou o réu pela prática das condutas ímprobas que causam lesão ao erário e que atentam contra os princípios da administração pública, descritas nos arts. 10, IX e XI, e 11, VI, da Lei 8.429/1992. (...). 2. (...) 3. Não remanesce dúvida quanto à conduta ímproba do demandado, que não somente deixou de prestar contas das verbas federais recebidas, faltando conscientemente com seu dever de ofício como gestor público, como também confessou o desvio de finalidade na aplicação dos recursos federais relativos ao convênio firmado com o Ministério do Meio Ambiente. 4. Já tendo o apelado sido condenado pelo TCU a ressarcir a totalidade dos prejuízos causados ao erário, no valor de R$ 112.500,00, relativo ao convênio firmado com o Ministério do Meio Ambiente, em título executivo líquido e certo apto a ensejar a devida execução (art. 71, § 3º - CF), não pode prosperar, e não faz nenhum sentido, nova condenação, na via judicial. Isso seria um bis in idem tradutor de enriquecimento ilícito do poder público. 5. A sentença impôs ao apelante, no mesmo processo, ainda que por fatos diversos, a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o poder público por cinco anos (art. 12, II - Lei 8.429/92); e, mais, a suspensão dos direitos políticos por quatro anos e a proibição de contratar com o poder público por três anos (art. 12, III - idem). 6. Conquanto a Lei 8.429/92 não contenha previsão de infração continuada, ou de concurso material e formal, as penalidades cronológicas não podem ser simplesmente somadas, ou superpostas, sob pena de impor-se ao agente a suspensão dos direitos políticos por anos e anos a fio, de forma desarrazoada, sem um juízo mais acurado de razoabilidade. 7. Firmada a hipótese, mais razoável se afigura, em nome da vedação do excesso, que é a expressão prática e funcional do princípio da razoabilidade, impor ao agente, numa interpretação construtiva, somente a penalidade mais grave (a do art. 12, II - idem), que absorve a outra, subsistindo, na hipótese, somente a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o poder público por 5 (cinco) anos. 8. Não configura dupla condenação a fixação de multa pelo TCU e pela sentença recorrida, tendo em vista a independência das esferas administrativa, penal e cível (art. 12, caput, da LIA), bem assim em razão da natureza da sanção administrativa, naquele órgão, e civil, no âmbito jurisdicional. 9. Apelação parcialmente provida. (http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=200533000244116&pA=200533000244116&pN=243977920054013300, consulta em 15/04/2015) Em síntese, mais uma vez, se a intenção do agente volta-se para o destino irregular das verbas descentralizadas no âmbito de um mesmo convênio, ainda que para tanto tenha de concretizar vários atos lesivos à probidade, em qualquer das vertentes (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e afronta aos princípios), devem ser aplicadas as penalidades mais gravosas, sem necessidade de exame das outras imputações. Do caso concreto O exame detido dos elementos trazidos aos autos permite concluir, como defende o MPF, que foi contratada empresa de "fachada" (i.e., apenas fornecedora da documentação necessária à prestação de contas), tendo sido a obra executada diretamente pela prefeitura. Confirmam essa conclusão as seguintes constatações: a) inicialmente, foi firmado o contrato de repasse nº 0173680-67/2005 entre a prefeitura de Catingueira/PB e a União (por intermédio do Ministério das Cidades, representado pela CAIXA) para implantação ou melhoria de obras de infra-estrutura urbana no valor de R$ 243.750,00, sendo R$ 13.406,25 de contrapartida municipal, totalizando R$ 257.156,25 e assinado em 18/07/2005 (fl. 68/78 do apenso I), b) com o novo plano de trabalho apresentado pelo município posteriormente, o contrato de repasse chegou ao valor de R$ 268.036,52 (R$ 243.750,00 descentralizados e R$ 24.286,52, de contrapartida), sendo: R$ 126.913,24 repassados em 10/05/2006; R$ 33.669,00, em 28/12/2006; R$ 49.498,76, em 03/01/2007; e R$ 33.669,00, em 03/01/2007 - fl. 118/120 do apenso II; c) foi lançado o edital da tomada de preços nº 02/2006 para contratação de empresa responsável pela execução da obra, sob a responsabilidade da Comissão Permanente de Licitação integrada por MARCONES GOMES (presidente), TEÓCLITO GOMES e ERAMOS FÉLIX (fl. 07 do apenso III), os quais assinaram todos os documentos necessários para realização do certame público (v.g., atas e documentos de habilitação das empresas - fl. 54 do apenso III); d) depoimentos judiciais dos réus TÉOCLITO e ERASMO (mídia digital de fl. 443) e depoimento na fase investigatória de MARCONES (fl. 106/111 apenso I) trilharam o mesmo caminho na narrativa dos fatos, afirmando, em suma, que: eles recebiam o processo licitatório montado e assinavam os documentos, mas não os preparava; nunca participaram de reunião para analisar propostas; o advogado JOSÉ DE ARIMATÉIA pedia para eles assinarem documentação e JOSÉ HAMILTON, secretário de finanças, pedia também; e) no depoimento judicial de MARCOS TADEU, confirmou-se que a empresa AMÉRICA CONSTRUÇÕES é de fachada (mídia digital de fl. 443), pois ele declarou que: os fatos narrados na petição inicial são verdadeiros (1min); ele participava de licitações através de intermediários e isso começou em 2004 (2min20); abria empresas em nome de terceiros (4min); a AMERICA CONSTRUÇÕES foi aberta entre 2006 e 2007, mas não estava no nome dele (4min21); os sócios geralmente eram "laranjas" ou "fantasmas" e não se pagava nada para elas (4min40); não compareceu à licitação do caso em tela (10min); José Ivaldo de Várzea e Severino de Piancó o procuraram (6min43); foi feito um acordo para o depoente receber 3% para emissão de notas fiscais para Várzea (José Ivaldo) (9min50); f) mais próximo aos fatos, em 2011, MARCOS TADEU confirmou mais uma vez que a empresa era de fachada e revelou durante as investigações (fl. 202/203 do apenso II) que nunca compareceu à Catingueira para participar de licitações, pois entregou os documentos a uma pessoa chamada "Dinho" e que o nome do sócio da empresa AMÉRICA era ELIAS DA MOTA LOPES, mas quem assinava por ele era normalmente PAULO FERREIRA DA SILVA; g) a CGU constatou "in loco" (23º sorteio de municípios - fl. 18 do apenso I) as seguintes irregularidades que reforçam a tese de montagem do procedimento licitatório e contratação de empresa de fachada: não houve publicação do edital no Diário Oficial da União nem em jornal de grande circulação na Paraíba, conforme art. 21, I da Lei nº 8.666/93; a empresa AMÉRICA CONSTRUÇÕES apresentou documento vencido na fase de habilitação no certame em tela e ainda assim foi habilitada (fl. 54 do apenso III), pois a certidão de regularidade do FGTS mostra que ela foi obtida em 03/05/2006, posteriormente à data de reunião da sessão da comissão de licitação, ocorrida em 02/05/2006 (fl. 45 do apenso I); ausência de cronograma físico-financeira junto com a proposta (fl. 65 do apenso III); não houve prorrogação do contrato por termo aditivo, na fase de execução da obra; h) apesar de todas essas irregularidades, a AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, a única que adquiriu o edital (fl. 37 e 41 do apenso III) também foi a vencedora, já que somente ela apresentou proposta, no valor máximo de R$ 200.979,89, referente a materiais e R$ 66.035,83, à mão de obra; i) a homologação/adjudicação ocorreu em 02/05/2006, assinada pelo então prefeito, JOSÉ EDIVAN FÉLIX (fl. 69, apenso III) e o contrato foi assinado em 03/05/2006, por representante da empresa não identificado (fl. 73/76, ap. III); j) a CAIXA elaborou relatórios de acompanhamento demonstrando que a "empresa executora/construtora" responsável pela execução da obra foi a própria prefeitura (fl. 79/80, 82/83, 86/94 do apenso I) e o prefeito à época, o senhor JOSÉ EDIVAN FÉLIX, declarou que essa obra seria executada pela Administração Direta, ou seja, pela prefeitura (fl. 30 do apenso I); k) o Ministério das Cidades informou que não foi encaminhada prestação de contas final até dezembro de 2015, apesar de haver elementos que apontam que a obra foi inteiramente executada (fl. 79/80 do apenso I e fl. 272 dos autos judiciais); l) ou seja, a par dos elementos que apontam não ter havido prestação de contas, não foram encontrados também documentos que demonstrem o regular processo de pagamento das despesas àquela empresa, indicando que a obra foi executada pela prefeitura (v.g., nota de empenho, liquidação, notas fiscais, boletins de medição); m) apenas foram encontrados nos autos sete cheques nominais à Tesouraria, assinados por JOSÉ EDIVAN e JOSÉ HAMILTON (comparação com a assinatura de fl. 09 do apenso III), que foram sacados na boca do caixa, totalizando R$ 268.036,52 (conta nº 00647025-8, fl. 118/120, 157, 163/174 do apenso I) para pagamento das despesas desse contrato de repasse, reforçando mais uma vez a ideia de que as obras não foram realizadas por aquela construtora, mas diretamente pela prefeitura; n) o responsável por fazer os pagamentos, segundo JOSÉ EDIVAN FÉLIX, era José Hamilton (depoimento pessoal mídia digital de fl. 44314min34). Em síntese, imperativo concluir que a obra não foi executada pela CONSTRUTORA AMÉRICA, que não passava de uma empresa de fachada. Embora inexista prova documental única que demonstre a contratação de empresa de fachada e a não execução da obra por ela, tal conclusão (e sem sombra de dúvida, não como mera suposição) se impõe da análise do conjunto probatório, como foi demonstrado acima. Enfatizo: não se cuida de suspeita (o que ensejaria a absolvição dos demandados, porquanto a incerteza aproveita aos acusados), mas de convicção, amparada em uma série de elementos. Tampouco se observam meras falhas formais no procedimento de pagamento das despesas (o que, mais uma vez, não levaria à condenação), e sim atos fraudulentos que tentam simular execução financeira pela empresa contratada. Tampouco serve para afastar o dano ao erário a constatação "in loco" de que o objeto foi executado (fl. 79/80 do apenso I). É comum entre os gestores públicos o equívoco de que basta apresentarem as obras, mesmo que a licitação ou a dispensa tenha sido fraudada e a realização da despesa se encontre permeada de falhas graves (v.g., saques na boca do caixa em espécie; ausência de notas fiscais e boletins de medição; ausência de prestação de contas), para garantir que as verbas foram aplicadas corretamente. Muito pelo contrário, é necessário, na gestão de verbas que pertencem ao povo, o máximo cuidado, com demonstração cabal (ônus probatório do gestor) de que o objeto executado corresponde, a partir da observância fiel (salvo pequenas falhas formais - e não é disso que aqui se trata) do procedimento legal previsto, aos dinheiros públicos carimbados com aquele objetivo. Pensar de modo diverso, com as vênias de praxe, importa em referendar práticas de corrupção disseminadas. Algumas pessoas assumem a gestão de verbas públicas como se fossem recursos próprios, alocando-os (independentemente de sua primeira destinação) a um ou a outro objeto de acordo com as contingências (v.g., pela fiscalização dos órgãos de controle). Mais uma vez, é mister demonstrar o liame (nexo causal) entre o empreendimento e as verbas descentralizadas, sob pena de (ocorrência não tão rara) aceitar-se um objeto como justificativa para certas despesas (v.g., as do convênio), quando, na realidade, ele foi realizado com verbas diversas (v.g., FPM). Em reforço, confira-se: Tomada de Contas Especial instaurada em face da constatação de irregularidades na execução de convênio. Obras com deficiências estruturais. Inexistência de nexo causal que comprove que os equipamentos encontrados foram adquiridos com recursos do convênio. Citação. Revelia. Irregularidade das contas. Imputação de débito. Aplicação de multa ao responsável. Remessa de cópias ao Ministério Público da União. Determinação para inclusão do nome do responsável no CADIN (AC-0300-17/01-2, TCU, Segunda Câmara, Relator UBIRATAN AGUIAR, Data da sessão: 17/05/2001) Comprovada a irregularidade - com flagrante ofensa, entre outros, ao princípio da moralidade (CF, art. 37, "caput") -, enquadra-se a conduta no art. 10, "caput", da LIA, "verbis": Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Por conseguinte, mesmo tendo sido identificada ("in loco") pela CAIXA a execução das obras, o dano ao erário deve corresponder à totalidade dos recursos federais descentralizados (R$ 243.750,00) que foram sacados na boca do caixa, na gestão do demandado JOSÉ EDIVAN FÉLIX (anos de 2004-2008), à AMÉRICA CONSTRUÇÕES (cópias de cheques de fl. 118/120, 157, 163/174 do apenso I). Certamente, tais obras não estiveram a cargo da AMÉRICA CONSTRUÇÕES por se tratar de empresa de fachada (como os elementos probatórios apontam), mas da própria prefeitura, uma vez que não constam recibos nem notas fiscais emitidas pela executora da obra. O MPF afirmou na inicial que a obra foi executada diretamente pela prefeitura, mediante a aquisição de materiais de qualidade inferior e com retribuição para Marcos Tadeu de 10% do valor da obra, pelo "empréstimo" da empresa de fachada para participação no certame. Como exposto anteriormente, não se cuida de enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92) porquanto não comprovado nos autos o acréscimo ilícito de valores ao patrimônio dos gestores, de sorte que incabíveis as sanções do art. 12, I, da LIA, uma vez que o que restou comprovado a fraude na licitação e a execução direta pela própria prefeitura. Ademais, a imputação de dano ao erário pelo valor integral dos recursos federais descentralizados basta para a recomposição dos cofres públicos. Além disso, apesar de a petição inicial mencionar a existência de notas fiscais falsas, não foi possível encontrá-las nos documentos dos autos, como já afirmado. O próprio MPF, às fl. 389 do apenso II, no último despacho antes de protocolar a exordial, afirmou que ainda não constavam os documentos fiscais e recibos. Já às fl. 272 dos autos judiciais, restou comprovado que não houve prestação de contas pelo Ministério das Cidades. Logo, não há como analisar a imputação de possíveis notas fiscais falsas foi possível concluir, na verdade, pela inexistência de processo de pagamento. Os responsáveis foram adequadamente arrolados pelo MPF. O Sr. JOSÉ EDIVAN FÉLIX, então prefeito, que homologou e adjudicou a licitação, bem como liberou em parte a verba pública, assinando cheques nominais à tesouraria, mantém vínculo direto com a conduta ímproba. A sua defesa insiste em dizer que só fazia homologar as licitações e confiava nos assessores jurídicos que prestavam serviço na prefeitura, à época (mídia digital de fl. 443- 2min30, 4min, 8min40). Não procede a tese de que os ex-gestores não atuavam diretamente no processo de pagamento das despesas, por confiar nos seus subordinados: por se tratar de município de pequeno porte, seria destituída de credibilidade a alegação de que não sabiam que estavam autorizando pagamentos a empresa de fachada. Em reforço: O Chefe do Poder Executivo, na qualidade de administrador público, oficia como ordenador das despesas, assina empenhos, autoriza gastos e outras despesas e atividades, mesmo havendo o escalonamento das funções dos Órgãos e das atribuições dos agentes. 5. Responsabilidade solidária do ex-Prefeito com a ex-Secretária de Educação Municipal, que concorreram de alguma forma para a prática de ato atentatório à probidade administrativa (...) (AC 00046837720114058000, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 02/08/2013 - Página: 256) A alegação de desconhecimento do réu não é passível de ensejar a ilegitimidade passiva, haja vista que o prefeito é o principal gestor administrativo do município, cabendo-lhe arcar com as tarefas referentes à organização e à transparência de sua gestão, principalmente em se tratando de uma cidade de pequeno porte. (AC 200881030015103, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data: 26/11/2015 - Página: 128) O Sr. JOSÉ HAMILTON, então secretário de finanças, praticou atos de improbidade ao participar da elaboração de uma licitação fraudada (simulada) e do processo de pagamento de despesas, na condição de Secretário de Finanças (fl. 9 do apenso III), assinando inclusive cheques nominais à tesouraria. Por sua vez, o Sr. JOSÉ DE ARIMATÉIA também deve ser responsabilizado, porque participou efetivamente da elaboração dos documentos da tomada de preço nº 02/2006, que, como visto acima, não passou de um certame fraudado. Não se cuida aqui de responsabilizar o assessor jurídico por ter emitido parecer jurídico na licitação, conforme tese levantada pela defesa. Em verdade, há provas de que a licitação do caso em tela nunca ocorreu efetivamente e que JOSÉ ARIMATÉIA foi o responsável por essa montagem, preparando os documentos da licitação. Por sua vez, o Sr. MARCOS TADEU, apesar de não fazer parte do quadro societário da empresa em questão, atuava como representante da empresa AMÉRICA CONSTRUÇÕES (mais uma vez, empresa de fachada), como ele próprio admitiu, inclusive afirmando que recebia percentual da obra pelo "empréstimo" da empresa. Por fim, a "tomada de preços" nº 02/2006 esteve sob responsabilidade de comissão constituída (fl. 7 do apenso III) pelos servidores MARCONES GOMES ALENCAR (presidente) TEÓCLITO GOMES DE CALDAS e ERASMO FÉLIX DE SOUSA e (membros). Não há, discordando do MPF, como imputar ato de improbidade a eles, embora membros da referida comissão e signatários das atas do certame em tela (v.g., fl. 60, apenso III). Como demonstrado, as licitações no município eram "montadas" sob a orientação de JOSÉ DE ARIMATÉIA, restringindo-se os demandados a assinar, sem conhecimento das irregularidades (o que se justifica por não terem qualquer conhecimento de licitações), os documentos que lhe eram repassados. Em síntese, devem JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA e MARCOS TADEU SILVA responder pelo ato ímprobo em tela, com prejuízo ao erário (art. 10, LIA), devendo incidir as sanções do art. 12, inciso II, da LIA. Outros atos ímprobos Entende o MPF que houve afronta a outros dispositivos da LIA pela prática de atos ímprobos diversos (v.g., enriquecimento ilícito, liberação de verba pública sem a estrita observância das normas, violação aos princípios jurídicos). Para não repetir a análise efetuada anteriormente nesta sentença (tópico mérito - questões jurídicas específicas - pluralidade de atos de improbidade), adoto as razões ali expostas e concluo ser desnecessário examinar a imputação acima, haja vista que, conforme já explanado acima, os demandados, por haver cometido atos ímprobos tipificados no art. 10 da LIA, já sofrerão as sanções previstas no art. 12, inciso II, do mesmo diploma. Não poderiam, então, ser apenados mais uma vez, desta feita por ofensa a outros dispositivos. Do ressarcimento e da dosimetria das sanções Considerando que houve dano ao erário federal, devem os réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA e MARCOS TADEU SILVA ser condenados, solidariamente, a repor aos cofres públicos, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data de cada repasse), as quantias descentralizadas pela UNIÃO (R$ 126.913,24 em 10/05/2006; R$ 33.669,00 em 28/12/2006; R$ 49.498,76 em 03/01/2007; R$ 33.669,00 em 03/01/2007 - fl. 118/120 do apenso II), o que totaliza R$ 243.750,00 (valor histórico). A contrapartida municipal (R$ 24.286,52), todavia, não deve integrar a condenação, pois tal valor deve ser objeto de cobrança, na esfera apropriada, pelo município de Catingueira/PB, pessoa atingida por essa parcela do desvio. As condutas praticadas pelos demandados acima, conforme já delineadas anteriormente, quanto à gravidade e contribuição de cada agir para o resultado produzido, não destoam significativamente entre si, o que importará em idênticas sanções (LIA, art. 12, II). Aquela gravidade foi mediana: os gestores, em conluio, ao aplicarem recursos públicos em montante elevado (R$ 243.750,00, nos idos de 2006/2007), destinados a município de porte pequeno (e, portanto, carente dos serviços públicos mais elementares), autorizaram pagamento para uma empresa de fachada (e, no caso de Marcos Tadeu, "cedeu" documentos dessa empresa para participar de licitação simulada), que não executou os serviços contratados. Assim, considero necessária, para reprimir e prevenir tais condutas, a fixação de multa civil total (a ser rateada igualmente entre os citados envolvidos) no percentual de 100% (cem por cento) do valor do dano original: R$ 243.750,00, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data da prolação desta sentença). Ainda, considero necessária a suspensão dos direitos políticos desses réus por 6 (seis) anos. Aplico ao particular MARCOS TADEU SILVA a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Considero necessária (e agora suficiente) aplicar aos gestores públicos (JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES e JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA), no intuito de que não voltem a praticar atos desta espécie, a perda da(s) função(ões) pública(s) que estiver(em) sendo exercida(s) - inclusive as atividades previstas no art. 236 da CF e com a cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS)-, em qualquer das esferas (federal, estadual ou municipal), pelos réus (inclusive os particulares) quando do trânsito em julgado da presente sentença. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial, com base no art. 487, inciso I, do NCPC, para: a) absolver os réus TEÓCLITO GOMES DE CALDAS, ERASMO FÉLIX DE SOUSA e MARCONES GOMES ALENCAR; b) condenar os réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA e MARCOS TADEU SILVA, pela prática dolosa de atos ímprobos tipificados no art. 10 da Lei 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções: b.1) condeno os réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA, solidariamente, a reporem aos cofres públicos (UNIÃO), com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data de cada repasse), as quantias descentralizadas (R$ 126.913,24 em 10/05/2006; R$ 33.669,00 e 28/12/2006; R$ 49.498,76 em 03/01/2007; R$ 33.669,00 em 03/01/2007), o que totaliza R$ 243.750,00 (valor histórico); b.2) aplico aos réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA e MARCOS TADEU SILVA multa civil total (a ser rateada igualmente entre os citados envolvidos), em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, no percentual de 100% (cem por cento) do valor do dano original: R$ 243.750,00, com os devidos acréscimos legais (correção monetária e juros de mora, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar da data da prolação desta sentença); b.2) aplico aos réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES, JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA e MARCOS TADEU SILVA a suspensão dos direitos políticos por 6 (seis) anos; b.3) aplico aos réus JOSÉ EDIVAN FÉLIX, JOSÉ HAMILTON REMÍGIO DE ASSIS MARQUES e JOSÉ DE ARIMATÉIA RODRIGUES LACERDA a perda da(s) função(ões) pública(s) que estiver(em) sendo exercida(s) - inclusive as atividades previstas no art. 236 da CF e com a cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS)- , em qualquer das esferas (federal, estadual ou municipal), por eles quando do trânsito em julgado da presente sentença; b.4) aplico ao réu MARCOS TADEU SILVA a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Patos/PB, 08 de junho de 2018. CLAUDIO GIRÃO BARRETO Juiz Federal JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PATOS 14.ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba R. Bossuet Wanderley, 649 - Bairro Brasília - Patos/PB "2" (Sentença) 1

   

 

TOTAL DE SENTENÇA: 1

 

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